Este ano, 2020, marca o sexagésimo aniversário do início das operações do Tribunal Nacional de Impostos. Personalidades de grande destaque e prestígio no campo jurídico e econômico têm contribuído para o funcionamento deste tribunal, gerando doutrina seguida por muitos de nós em diferentes ocasiões. Foi criado pela lei 15.265 (1959), tomando como modelo o Tribunal Tributário Americano. Foi totalmente estabelecido em 1960.
EA finalidade do TFN é fiscalizar o exercício da Administração, para que suas ações estejam em conformidade com a lei. Desta forma, o Tribunal Administrativo exerce a autoproteção da Administração. Nas suas funções, o TFN é limitado em termos da sua capacidade de declarar a inconstitucionalidade e Este é um dos tópicos mais debatidos dos últimos tempos.. Isto porque, por lei, as decisões não podem conter pronunciamento sobre a falta de validade constitucional das leis tributárias ou aduaneiras e suas regulamentações, salvo em caso de decisão do Supremo Tribunal de Justiça da Nação em que já tenha sido declarada a inconstitucionalidade daqueles, Nesse caso, eles podem (sem obrigação) seguir a interpretação do tribunal superior. (art. 1164 CA)
Este debate centrou-se na competência do TFN no que se refere ao controlo constitucional, uma vez que se trata de um órgão que não integra o Poder Judiciário, apesar de ter competência para conhecer e resolver em sede de recurso situações jurídicas que afetem direitos e garantias constitucionais.
O debate não foi gerado apenas por mero interesse acadêmico, mas também surge de situações específicas que se tornaram precedentes quando o Tribunal teve que resolver casos que foram levados a apelação. Por exemplo, no caso intitulado "CARGILL SAC e I. v. DIREÇÃO GERAL DAS ALFÂNDEGAS s/ Recurso Rec. (TF 28.754-A) Neste caso, o Dr. Garbarino argumentou que na reforma constitucional de 1994 houve uma mudança na ordem do nosso sistema jurídico (art. 75 inc. 22 CN) pelo que é apropriado atender à dupla instância processual e verifica-se que o TFN como órgão vinculado à administração da justiça é responsável por “exercendo sempre o controlo da convencionalidade, é evidente que deve também exercer um adequado controlo da constitucionalidade, dada a íntima e indissolúvel inter-relação que existe entre ambas”. O magistrado sustenta que o impedimento legal que pesava sobre o TFN quanto ao exercício do controle constitucional foi revogado pelos tratados internacionais. (no caso, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos) incorporada ao texto constitucional e, portanto, de hierarquia supralegal.
Na opinião do magistrado em questão, o TFN exerce funções jurisdicionais e também é o único especializado em matéria aduaneira em todo o país, razão pela qual tem as mesmas competências jurisdicionais dos demais tribunais judiciais. Dando continuidade a esse critério, o Ministro Garbarino entende que é cabível apreciar a inconstitucionalidade do art. 1164 do CA, pois viola o art. 18 da CN e das Convenções Internacionais de hierarquia constitucional, Dado que a arte. 1164 do CA impediria a proteção judicial efetiva.
Na direção oposta encontramos o antecedente do carro "IVECO ARGENTINA SA (TF 2-.830 A) A notável juíza Catalina García Vizcaíno sustentou que o art. 1164 do CA, entendendo que o TFN não pode decidir sobre alegações de inconstitucionalidade. No máximo, poderia declarar sua posição no julgamento, mas não teria autoridade sobre o controle constitucional.
Por outro lado, no caso da TRANSPORTADORA DE GAS DEL SUR, o Juiz Juan Manuel Soria considerou que a TFN Possui os mesmos poderes de independência e imparcialidade dos tribunais do Poder Judiciário.O juiz também destacou que nosso TFN tem seus antecedentes no Tribunal Fiscal dos Estados Unidos da América, e que nosso CN também tem sua fonte na constituição americana. Ele falou sobre o caso FREYTAG ET. AL V. em que a Suprema Corte dos Estados Unidos considerou que o Tribunal Fiscal dos EUA exerce uma função judicial com o poder de interpretar e aplicar a lei em disputas entre os contribuintes e o Estado, razão pela qual não pode ser isento de controle constitucional.
Também é comum afirmar que todos os tribunais de justiça inferiores ao Supremo Tribunal Federal, sejam eles organicamente pertencentes ao Poder Judiciário ou não, desde que sejam tribunais de justiça, têm poder de controle constitucional, e dito poder não pode ser alterado por nenhuma lei, pois é um poder conferido a todos os tribunais inferiores ao Supremo Tribunal Federal, independentemente de pertencerem ou não ao Poder Judiciário, interpretando-se que tal característica de tribunal inferior é a referida no art. 116 do CN.
Temos então duas posições muito diferentes em relação à questão em consideração. com base principalmente em duas questões, a saber:
- a) O primeiro, ligada à garantia de dupla instância, que se baseia na incorporação ao texto constitucional de tratados internacionais que obrigariam todos os órgãos responsáveis pelas decisões judiciais a controlar a constitucionalidade. No entanto, há dois precedentes do Supremo Tribunal de Justiça da Nação que têm posições diferentes. Por exemplo, o precedente da sentença “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis e outro v. Exército Argentino s/ Danos e Perdas” de 27/11/2012; estabelecendo que os órgãos com competência judicial dos países que ratificaram a Convenção Interamericana de Direitos Humanos são obrigados a exercer o controle constitucional, desqualificando normas internas que se oponham ao tratado.
Mas na decisão Fontevecchia e D'amico vs Argentina da Corte Interamericana de Direitos Humanos, nosso mais alto tribunal interpretou que os instrumentos internacionais deEles tiveram que se adequar à esfera de reserva soberana de acordo com o art. 27 do CN.
- b) A segunda questão está estritamente ligada à comparação dos Tribunais Administrativos com aqueles que compõem o Poder Judiciário. E para isso devemos considerar as funções de cada órgão tendo em vista a repartição de poderes e funções que correspondem a cada um. Surge então a questão O papel do TFN na emissão de suas decisões pode ser comparado ao daquelas executadas pelos próprios órgãos do Poder Judiciário? Nesse caso, o poder de controle constitucional deve ser estendido às decisões do TFN?
Consideramos importante destacar que este tribunal foi criado com a finalidade de ser um órgão de controlo jurisdicional especializado, tanto em matéria tributária como aduaneira, para o qual existe uma ligação muito estreita com as normas constitucionais, como o princípio da legalidade, capacidade tributária, não confisco, igualdade, equidade, razoabilidade, entre outros. Um dos fundamentos para a defesa da posição sobre a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade é que este tribunal foi criado para cumprir uma função especializada na matéria e isso gera a seguinte questão: Se esta faculdade for restrita, preste atenção à sua especialização Como poderia ser considerado “especializado”? A função para a qual foi criado seria cumprida? O propósito e o espírito regulatório da Lei 15.265 seriam violados?
Por outro lado, quando o contribuinte se depara com uma resolução determinativa ou aduaneira, não se poderia considerar que ele esteja absolutamente limitado à possibilidade de recorrer a esse tipo de defesa (declaração de inconstitucionalidade), pois poderá optar pela via do recurso de reconsideração e, posteriormente, propor a reclamação perante o Tribunal Administrativo Federal Contencioso; Embora esta segunda opção não cumpra o papel de ser especializada no assunto.
Caso o recorrente decida optar pela via recursal perante o TFN, não poderá se defender com o argumento de inconstitucionalidade (desde que não seja análogo a um precedente do CSJN), mas, ao mesmo tempo, se optar pela via da ação contenciosa, estará limitado, pois esta jurisdição não tem atuação especializada em matéria aduaneira ou tributária.
Ou seja, se o TF for o único recurso (dependendo do tipo de procedimento em questão) e a limitação do controle constitucional puder ser considerada um sério impedimento à justiça. (Exemplo, a aplicação de multas automáticas) No entanto, e de acordo com os diferentes processos em matéria aduaneira, o administrador tem, por exemplo, os poderes de impugnação e de repetição, tal como antes do recurso. O caso federal também pode ser levantado na sede administrativa.
Sem prejuízo do exposto, é importante ressaltar que o Tribunal Tributário Nacional, por ser um tribunal administrativo, possui certas atribuições que o Poder Judiciário não possui, como o direito de ofício, a informalidade e a busca da verdade material. Esses poderes são exclusivos dos tribunais administrativos. Se isso fosse da competência do Judiciário, ele não poderia aplicá-las.
Portanto, se a competência para declarar a inconstitucionalidade for atribuída ao Tribunal Tributário Nacional, Deveria poder ter todos os demais poderes que tem como tribunal administrativo, como a informalidade, a promoção de diligências de ofício e a busca da verdade material, afastando-se do que é alegado pelas partes?
Para dar continuidade às reflexões, cabe destacar também que os tratados internacionais incorporados ao texto constitucional não revogam o restante de seus artigos nem alteram em nada a organização que o próprio CN estabelece no ordenamento jurídico. Isto se refere ao fato de que os referidos tratados devem ser aplicados de acordo com o direito público previamente estabelecido pela própria Constituição (art. 27 CN). E que, além disso, a aplicação dos artigos do CN deve ser coerente com o preâmbulo, do qual decorrem os objetivos que o próprio CN estabelece, como, por exemplo, o fortalecimento da justiça.
Concluindo, entendemos que, embora não haja dúvidas sobre as elevadas qualidades profissionais dos membros da TFN, há uma questão que vai além disso e tem a ver com o alcance da justiça dos administrados. Embora seja verdade que a propositura da ação federal poderia chegar ao Supremo Tribunal de Justiça, a demora no procedimento também implica em prejuízo ao recorrente. Talvez a solução para esse problema venha de uma decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade, por exemplo, do art. 1164 do CA; Isso poderia ser feito por meio de legislação, reformando o procedimento, ou por meio da integração do FT à órbita do Poder Judiciário, dentro do qual poderia ser criada a jurisdição aduaneira e tributária. Enquanto isso, o debate continuará não apenas nos círculos acadêmicos, mas também na prática profissional.
Guillermo J. Sueldo e Felipe Coronel de la Torre, advogados especialistas em Direito Aduaneiro
O autor é advogado, Mestre em Direito Tributário e Especialista em Direito Aduaneiro.
