Princípio da oportunidade nos crimes econômicos e mudanças no regime de contrabando

Resumo

I. Extinção da ação penal
II. Conciliação e reparação integral como causa
III. O crime de contrabando: aspectos gerais e específicos
XNUMX. conclusões

I. - A disponibilidade da ação no âmbito do art. 59, inciso 6, do Código Penal

O artigo 59, parágrafo 6, do Código Penal estabelece o direito do acusado de extinguir a respectiva ação penal por meio de conciliação e/ou reparação integral dos danos e, como direito legalmente reconhecido, é diretamente operante, mesmo que não esteja regulamentado.

Por essa razão, o legislador explica os motivos de sua inclusão na parte geral do Código Penal. Da apresentação feita pelo então senador Juan Manuel Urtubey, membro relator da proposta de reforma do referido artigo 59 em análise, fica claro que:

"As províncias argentinas criaram seus próprios códigos e começaram a admitir que os promotores poderiam suspender o processo quando ocorressem situações de reparação, conciliação ou aplicação do princípio da oportunidade. O que fizemos? Para resolver essa discussão e transformá-la quase em uma questão de gabinete, dissemos: vamos incluir essa possibilidade de extinção da ação no Código Penal, para que fique claramente estabelecido no Código Penal sancionado para todo o país, como um código substantivo, que essa possibilidade de extinção da ação existe concretamente.”

Nesse sentido, “a disposição do novo parágrafo 6 do artigo 59 do Código Penal está atualmente em vigor, apesar da ausência de uma formulação processual regulamentar. Essa situação significa que, embora o mecanismo legal seja utilizado, a falta de regulamentação acarretará algumas “áreas cinzentas” que serão esclarecidas à medida que surgirem precedentes jurisprudenciais, dando forma definitiva ao mecanismo.

O primeiro ponto a salientar é que, em teoria, não existem condições associadas à aplicação dos motivos de destituição previstos na legislação, devido à ausência de regulamentação processual. Isto porque constitui agora um novo componente integrado no âmbito do artigo 18.º da Constituição Nacional. Em matéria de contrabando, esta afirmação categórica enfrenta sérios desafios no atual quadro regulamentar.

O objetivo desta edição é definir as formas finais para que o instituto estudado se traduza na formação de um processo mais justo e que, por sua vez, responda às aspirações de eficiência exigidas pela sociedade.

A exigência de processar absolutamente todos os crimes cometidos, prevista nos códigos de processo penal, é uma ideia que está perdendo força e cedendo lugar a métodos alternativos de resolução de conflitos e ao "princípio da oportunidade" no que diz respeito ao encaminhamento de ações penais.

Ao discutirmos o princípio da oportunidade, referimo-nos ao "poder" que os órgãos responsáveis ​​pela promoção da persecução penal possuem. Com base em diversas razões de política penal e processual, podem decidir não iniciar uma ação judicial, suspender provisoriamente uma ação já iniciada, limitar o seu âmbito objetivo ou subjetivo, ou extingui-la.

Resta estabelecer qual o papel do demandante, como parte da relação processual, na medida em que se opõe a essa forma de resolução, e quais serão as consequências processuais da posição que o demandante possa adotar.

Entendo que tudo isso está na própria gênese da doutrina jurídica.

A adoção de métodos alternativos de resolução de conflitos em casos criminais (como mediação ou conciliação) oferece duas vantagens: primeiro, posiciona o conflito criminal como uma disputa entre dois indivíduos (vítima e agressor) que pode ser redirecionada; e segundo, reduz os efeitos nocivos das penas, especialmente as que envolvem prisão. Por fim, proporciona à vítima uma alternativa para obter reparação pelos danos sofridos em decorrência do crime.

II. Conciliação e reparação integral como causa

Com relação ao crime de contrabando, neste caso a demandante é a ARCA, enquanto parte do Estado argentino, e o crime é multifacetado. Contudo, essas circunstâncias não excluem, preliminarmente, a possibilidade de que esses atos puníveis, em alguns casos específicos, possam ser abordados por meio de soluções alternativas ou outros métodos de resolução de conflitos.

No que diz respeito ao leque de "crimes" para os quais seria possível extinguir o processo penal por meio de "reparação integral de danos e/ou conciliação", já existem diversos precedentes que corroboram essa solução para crimes econômicos, incluindo o contrabando. Nesse sentido, o regulamento interno da ARCA evoluiu, modificando uma postura anteriormente rígida.

Estabelecido o exposto, é necessário agora esclarecer a possibilidade de utilizar os métodos de "conciliação" e/ou "reparação integral de danos" como uma abordagem alternativa ou conjunta. Isso levanta as seguintes questões: uma ação pode ser extinta unicamente por meio de conciliação e sem reparação integral de danos em casos de contrabando? Aparentemente, não.

Alguns autores explicam que não se pode invocar uma sinonímia, porque são duas coisas muito diferentes: uma é um acordo mútuo, obviamente bilateral, entre o acusado e a alegada vítima/acusação que põe fim ao seu confronto, e a outra é o cumprimento unilateral dos serviços incluídos na obrigação de compensar satisfatoriamente (“integralmente”) todas as consequências indevidamente produzidas pelo ato ilícito.

Entendo que não há nenhum obstáculo legal e/ou lógico que impeça o uso de ambas as metodologias, inclusive em conjunto, mas que, em matéria de contrabando, qualquer equação que busque a extinção deve contemplar a reparação.

Contudo, a conciliação exige, obviamente, a participação de vontades convergentes que gerem um acordo suficiente. Consequentemente, e inevitavelmente, surge a questão: de quem devem ser as vontades que constituem a conciliação, e o que acontece na sua ausência?

Portanto, a vítima (ao apresentar uma objeção) pode contestar as decisões do Ministério Público de instaurar ou não um processo penal, e vice-versa. Pode inclusive solicitar a revisão dessas decisões, o que pode ser feito perante o tribunal. Contudo, parece que o sistema atual impede que o denunciante inicie um processo penal de forma independente, e isso impacta diretamente as definições substantivas aqui apresentadas.

O impacto ocorre quando o juiz ou tribunal avalia o mérito do pedido do réu relacionado à extinção da ação e/ou à apresentação de qualquer acordo com o Ministério Público.

Pode o magistrado definir o montante e a forma da indemnização contra a vontade da vítima —ARCA-DGA— a fim de extinguir o exercício da ação penal?

Considerando os fundamentos para a extinção com base em uma fórmula de reparação integral, pode-se entender que apenas a vontade do promotor seria necessária, juntamente com a proposta do acusado.

Independentemente de quaisquer variáveis ​​operacionais, parece juridicamente correto que, em relação ao exposto, apenas a homologação do juiz presidente declarando a extinção da ação seja suficiente, naturalmente com todas as possibilidades de recurso a que todas as partes têm direito. Assim, o juiz, diante da proposta do réu, poderia desconsiderar a vontade do Ministério Público e da vítima, de um, de outro, ou de ambos.

Por razões óbvias, o mesmo não se aplica no caso de conciliação.

Em resumo: o sistema estabelecido pelo Artigo 59 do Código Penal, em termos gerais, indica que a "reparação" pode existir sem a "conciliação" e vice-versa. Isso se dá apenas em termos conceituais, pois, no contexto dos crimes de contrabando, a "conciliação" sem reparação integral estaria fora do âmbito ou das capacidades de qualquer funcionário público da Direção-Geral das Alfândegas envolvido no caso, o que seria uma situação impossível.

III. O crime de contrabando: aspectos gerais e específicos

Na prática, e em relação ao crime de contrabando, o princípio da razoabilidade impede que esses fundamentos para a extinção da ação penal sejam utilizados sem uma análise adequada da relação entre os fatos e os aspectos pertinentes:

a) a gravidade da situação devido à ação tomada;

b) a periculosidade demonstrada pelos alegados autores do crime;

c) os montantes de impostos a aplicar —o que é independente da responsabilidade criminal ou não—;

d) as multas esperadas e seus respectivos valores de acordo com o valor de mercado da mercadoria;

e) o tipo de mercadoria envolvida e a possibilidade de reverter seu status ou condição legal;

f) comparação com o sistema de proibições do Código Aduaneiro.

Em suma, se houver uma equação razoável para a reparação integral, apesar da falta de acordo ou consentimento do Ministério Público, esta causa de exclusão de punibilidade poderia — em princípio — prosseguir.

Além disso, não se pode ignorar que, como referência para a origem do instituto de conciliação, o novo Código de Processo Penal exige que este trate de crimes contra o patrimônio que não sejam atos muito violentos e imprudentes, sem danos muito graves ou irreversíveis (CPPF, art. 34), mas, por outro lado, nada é regulamentado quanto à anulação da punição por "reparação integral do dano".

Isso revela os méritos e as propriedades do processo de justiça restaurativa como uma das duas dimensões de qualquer processo penal democrático. Em outras palavras, ele se fundamenta no sistema de garantias e no princípio do último recurso na aplicação de penas. É por isso que a "chamada reparação integral de danos" é considerada um equivalente funcional da punição.

É fundamental considerar com cuidado e precisão, com o máximo de eficácia possível, qual será o formato e os meios mais razoáveis ​​e adequados para a resolução alternativa desses conflitos, ou seja, a resposta penal mais apropriada para que a instituição da extinção da ação por meio de conciliação ou reparação resulte em progresso concreto, em consonância com o projeto do legislador. Essa referência se faz necessária antecipadamente porque, como se pode observar, o Código Penal prevê uma fórmula que concede ao acusado uma série de opções diferentes daquelas previstas pelos códigos de processo e pelo regulamento interno da ARCA-DGA.

Será necessário conceber todos os elementos que poderiam constituir as circunstâncias habituais do caso.

Além das considerações a favor e contra, tanto processuais quanto substantivas, não se pode deixar de considerar o potencial dessa cifra para descomprimir e obter melhores resultados com base em razões de política criminal, com economia substancial dos recursos necessários ao sistema de justiça.

Para que esses fundamentos de extinção da responsabilidade penal cumpram adequadamente sua função, devem, assim como a punição, abordar o crime em sua dimensão factual — como uma violação de um interesse protegido — e em sua dimensão comunicativa, ou seja, como uma violação do Estado de Direito. Nesse sentido, aqueles que decidem sobre sua aplicação têm discricionariedade para estruturar o processo da maneira e forma que melhor atendam aos padrões exigidos.

Nesse sentido, apresenta-se a posição adotada pela AFIP por meio da modificação da Portaria nº 318 (AFIP), de 19 de setembro de 2019, que estabelece as diretrizes processuais em matéria penal tributária, aduaneira e de recursos previdenciários para o âmbito interno, com o objetivo de otimizar a eficácia das tarefas no âmbito administrativo e judicial.

Nesse sentido, a norma em questão constitui um mandato sobre diretrizes de atuação e um conjunto de mecanismos que, em última análise, permitem a descompressão do sistema de justiça criminal, reforçando a participação da vítima no processo e possibilitando a resolução de casos menos graves por meios alternativos.

Uma primeira e importante definição é que as questões abordadas pelo instituto se limitam a casos de "menor gravidade", devendo ser estabelecido posteriormente qual o seu alcance e quais as suas especificidades.

Os meios alternativos de extinção da ação são adotados direta e inequivocamente, em conformidade com os princípios constitucionais da proporcionalidade, da razoabilidade e do último recurso, bem como com as diretrizes sobre resolução alternativa de conflitos contidas em instrumentos nacionais e internacionais.

Os princípios e conceitos acima mencionados devem orientar, daqui em diante, todas as decisões tomadas a este respeito, tanto em processos judiciais e administrativos, quanto os marcos legais das situações que surgirem.

Estabelecida essa premissa, duas diretrizes muito claras são elaboradas.

Primeira diretrizO dano ao direito legal protegido deve ser de natureza patrimonial.

Isso se explica pelo fato de que o crime de contrabando não apenas viola o controle aduaneiro — um direito legal protegido —, mas também pode violar a segurança pública, a defesa nacional, a saúde pública, as políticas sanitárias, a preservação ambiental e a prevenção da poluição, entre outros. Nesses casos, obviamente, a possibilidade de aplicação do mecanismo legal seria proibida.

A alteração prevê especificamente: ARTIGO 1º - Altera a disposição nº 318 (AFIP) de 19 de setembro de 2019, da forma indicada abaixo:

a) Substitua a Seção 3.3 do Capítulo III do Título II do Anexo pelo seguinte:

“3.3. Oposição à reparação integral dos danosQuando se solicita a inscrição no instituto'reparação integral dos danos', a oposição a esta última deve ser formulada através do funcionário designado pela Administração Federal de Receitas Públicas para representá-la na sua qualidade de parte lesada, com o âmbito previsto na alínea h) do artigo 2.1 do Capítulo IV deste título'.

COMENTÁRIO: O mandato é categórico ao não contemplar a conciliação, e quando se busca a reparação integral de danos no âmbito de um processo judicial, a instrução é de oposição. A questão é menos clara em relação aos casos em que a ARCA não figura como autora. Não obstante essa ausência, visto que se trata de uma questão de ordem pública, a agência deve ser notificada com antecedência suficiente para que possa exercer seus respectivos direitos.

A disposição continua:

b) Substitua a alínea h) da Seção 2.1 do Capítulo IV do Título II do Anexo pelo seguinte:

"h) Opor-se à aplicação do princípio da reparação integral dos danos - parágrafo 6) do artigo 59 do CP -.”

No entanto, a sua aplicação poderá ser permitida nos casos de crimes previstos no Código Aduaneiro - Lei n.º 22.415 e suas alterações -, quando o dano ao interesse jurídico protegido for de natureza patrimonial., desde que não diga respeito aos casos dos artigos 865, alíneas b), c), d), g) e h); 866 e 867 do referido Código, e há acordo unânime entre as partes envolvidas no processo. Para tal, deve ser solicitada a autorização correspondente para consentir com a admissibilidade da instituição, justificando adequadamente a sua razoabilidade.

COMENTÁRIO: Aqui, destaca-se a exceção à regra anterior de oposição sistemática, que passa a ser a seleção de casos em que o impacto sobre o bem jurídico é de natureza patrimonial.

Obviamente, sempre haverá um impacto financeiro sobre o ativo legal, uma vez que o conceito de contrabando inclui mercadorias, impostos e o exercício da fiscalização na entrada e saída do território aduaneiro; no entanto, nem sempre será claro quando se tratará apenas disso.

Portanto, considerando que se trata de um crime com múltiplas infrações, é necessário também apurar se outros interesses legalmente protegidos foram afetados. Isso colocará em jogo a discricionariedade do responsável pela decisão, já mencionada.

Segunda diretriz. A existência de “um acordo unânime entre as partes no processo” refere-se obviamente ao Ministério Público e ao acusado.

Surge aqui um paradoxo em que o teor do acordo apresentado por terceiros afeta os interesses desta parte no processo (o demandante – vítima – parte ofendida), e em que existem dois caminhos possíveis: oposição ou consentimento, mas nunca o silêncio.

Em caso de oposição, todos os recursos legais disponíveis devem ser utilizados para reverter a situação ou solicitar isenção de tal determinação. Em caso de consentimento, isso implica uma vontade que deve ser suficientemente razoável.

Determinar se um acordo ou uma fórmula de reparação é razoável é uma questão difícil para o decisor, dada a falta de parâmetros concretos para comparação. Em casos de contrabando, é impraticável para o Ministério Público determinar, juntamente com o acusado, o montante e o grau de reparação ou a forma e/ou o âmbito da restituição dos bens ao seu estado anterior sem o envolvimento da Autoridade Aduaneira.

Na ausência de silêncio em relação a um acordo, presume-se que o assunto foi implicitamente aceito, quando deveria ser expresso e categórico.

Dando continuidade ao processo de autorização, este será regido pelas diretrizes estabelecidas no ponto 2 da Seção III da Instrução Geral nº 2 (AFIP) de 18 de abril de 2017, suas alterações e disposições complementares.

COMENTÁRIO: Para isso, o funcionário responsável deve levar o assunto à consulta — por proposta do acusado ou do Ministério Público — ao superior administrativo do órgão competente para tal.

Antes das audiências judiciais para discutir e, eventualmente, aprovar os fundamentos da isenção da ação, o funcionário da DGA deve já ter instruções suficientes ou, se aplicável, solicitar um período provisório para esse fim, de modo que a posição processual da agência seja de consentimento ou de oposição.

Conforme mencionado, a reparação integral a que se refere o artigo 59.º, n.º 6, do Código Penal deve ser entendida como consistindo fundamentalmente na restituição das coisas ao estado em que se encontravam antes do alegado crime. Isto inclui a compensação financeira por danos (o que implica a sua quantificação), o pagamento das custas judiciais, a apuração dos impostos e qualquer eventual resolução relativa ao estatuto jurídico das mercadorias importadas ou exportadas no que respeita aos regimes proibidos.

A aplicação de multas como mecanismo de equação na fórmula de reparação merece um capítulo à parte.

Para esclarecer este ponto, o Tribunal Federal de Mar del Plata estabeleceu a aplicação de multas administrativas pela Alfândega como forma de compensação por danos. Portanto, a natureza dessas multas deverá ser determinada futuramente, uma vez que estão vinculadas às sanções acessórias previstas no artigo 876, alíneas a) e c), do Código Aduaneiro, que, devido à extinção do processo penal, não são aplicáveis, mas que, na realidade, constituem uma forma de reparação.

XNUMX. conclusões

A evolução desta instituição e a tendência crescente na aplicação destes fundamentos para a extinção da ação penal são absolutamente auspiciosas, no sentido de que irão melhorar substancialmente os resultados concretos da atividade jurisdicional.

No que diz respeito ao crime de contrabando, a ARCA-DGA deu um passo muito importante que coloca em prática todos os princípios que norteiam a aplicação do princípio da oportunidade e da reparação integral dos danos, com vistas à obtenção de melhores resultados.

Uma interpretação consistente com a aplicação do parágrafo 6º do artigo 59º do Código Civil implica diretamente o reconhecimento da sua validade de forma compatível com o princípio da legalidade material previsto no artigo 18º do Código Civil e a sua operacionalidade de acordo com o artigo 5º do mesmo Código.