À luz das diversas medidas cautelares que foram tornadas públicas, algumas deferindo o pedido e outras rejeitando-o, consideramos necessário esclarecer algumas questões.
Como primeiro passo, é necessário destacar que a contribuição exigida pela lei 27.605 se refere a um tipo de imposto. Existe consenso no ordenamento jurídico de que o conceito de imposto é definido como "qualquer distração coercitiva de riqueza que o Estado exija em virtude de seu poder tributário." Uma das muitas decisões que abordam o conceito de imposto é Camaronera Patagónica SA v. Ministério da Economia e outros s/ amparo – 15/04/2014 – SCJN, determinou “que a obrigação tem por fonte um ato unilateral do Estado - justificado pelo poder tributário que a Constituição Nacional confere ao Congresso Nacional - e seu cumprimento é imposto coercivamente a particulares, cuja vontade carece, para esses fins, de qualquer eficácia1 (Falhas: 318:676). Além disso, "que não há acordo de vontades entre o Estado e os particulares sujeitos à sua jurisdição quanto ao exercício do poder tributário envolvido em suas relações, pois os tributos não são obrigações decorrentes de contratos, mas sua imposição e sua força obrigatória de cobrança são atos de governo e poder público." (Falhas: 152:268; 218:596; 318:676, entre outros).”
Limites da competência tributária do Estado
O Estado tem o poder de violar os direitos fundamentais dos cidadãos, tanto em relação à liberdade quanto à propriedade privada. Esses poderes são conhecidos como poder punitivo ou tributário. Não obstante, a própria Constituição Nacional estabelece garantias que funcionam como um limite a tal poder estatal.
A Lei 27.605 (BO) deu origem ao imposto denominado Solidariedade e Contribuição Extraordinária para Ajudar a Mitigar os Efeitos da Pandemia, que prevê a aplicação única de uma taxa variável aos bens de pessoas físicas e aos patrimônios indivisos que excedam determinada base de cálculo, conforme os bens estejam localizados no exterior ou em território nacional.
Como se pode verificar, o imposto acima referido incide sobre o mesmo facto gerador e sujeitos passivos que se encontram constituídos relativamente ao imposto sobre o rendimento das pessoas singulares. propriedade pessoal. Essa dupla tributação é composta por dois impostos que incidem sobre os mesmos ativos.
Partindo do conceito de dupla tributação -que consiste em pagar impostos duas vezes sobre o mesmo fato gerador, e Preste atenção ao Solidariedade e contribuição extraordinária (lei 27.605) e a de propriedade pessoal coincidissem com o mesmo fato gerador, poderia ser constatada a existência de dupla tributação.
Ainda que pareça uma situação fora da lei, e ainda que não concordemos com esse tipo de imposto, a Constituição Nacional da República Argentina não proíbe a dupla tributação. entre impostos nacionais diferentemente do que acontece em outros países. Ao contrário do que acontece entre os impostos provinciais e nacionais. As províncias estão proibidas de criar impostos análogos aos impostos nacionais. O Lei de Coparticipação (L 23.548) em seu artigo 9 inc. b) estabelece, que se compromete a não aplicar, nem a fazer com que os órgãos administrativos e municipais sob sua jurisdição, autônomos ou não, não apliquem impostos locais similares aos impostos nacionais distribuídos por esta Lei. Portanto, a única dupla tributação proibida é entre impostos provinciais e nacionais, além da existência de certas exceções previstas pela própria norma indicada, tais como: Renda bruta, Impostos sobre imóveis, Taxas, entre outros.
Apesar do exposto acima, a dupla tributação entre impostos nacionais tem limites. De fato, os poderes do Estado em matéria tributária devem estar em consonância com as garantias constitucionais. Portanto, a linha desta ação fiscal seria dada com os seguintes preceitos.
Princípio da não-confisco
Esta garantia é um princípio implícito da Constituição Nacional, que, embora não seja expressamente mencionado, o Supremo Tribunal de Justiça da Nação há muito tempo sustenta que quando a tributação excede um determinado nível, torna-se confiscatória e inconstitucional porque significa uma violação do direito de propriedade (art. 17 CN).
Um imposto será confiscatório quando absorve uma parte substancial do capital ou rendimento tributado (López López Luis e outro vs. Santiago del Estero, Província de s/isenção de investimentos – SCJN – 15/10/91) (Candy SA – SCJN – 3/7/2009). Embora tal concepção ambígua possa parecer, também é preciso ter em mente que há diferentes circunstâncias de lugar e tempo, portanto não há uma regra fixa de aplicação universal. Em algumas decisões, foi estabelecido que um imposto será confiscatório quando exceder um determinado valor (por exemplo, 33%), e em outras decisões, foi estabelecido para menos ou mais. A natureza confiscatória é uma garantia que deve ser demonstrada por quem a invoca, e dependerá de cada caso específico. A única coisa universal nesta garantia é que É preciso demonstrar que a alíquota do imposto não é suficiente, mas será preciso provar que ela afeta o princípio da razoabilidade. Além disso, deve recair sobre apenas um imposto. Ainda que não seja permitida a invocação do caráter confiscatório mediante a acumulação de impostos, ou de sobretaxas de juros ou multas, em face de acusações de dupla tributação de tributos nacionais, para fins de verificação do estado de caráter confiscatório, ambos os tributos atuarão como se fossem um só. Em suma, se um contribuinte invocar a afetação dessa garantia, poderá demonstrá-lo duplicando os dois impostos geradores da controvérsia.
Assim, nos casos em que estivermos diante de um mesmo fato gerador que imponha a exigência de dois tipos de tributos – nacionais – diante da eventual presença de dupla cobrança, a sua acumulação será válida para servir de comprovação da violação do preceito da não confisco.
Princípio da retroatividade
Essa outra garantia também é um princípio implícito na Constituição Nacional. Embora não seja mencionado especificamente, o artigo 7º do Código Civil e Comercial o expressa. Contudo, o artigo 18.º do CN estabelece-o em matéria penal, limitando-o de forma estrita. Estado ius puniendi. Em matéria fiscal, o princípio da irretroactividade está intimamente relacionado com o da legalidade, porque, se a exigência existe ““sine qua non” Para o Estado, somente com a sanção de uma lei, e a partir dela, é que ele obtém o poder de exigir um imposto. Já que sem lei formal não há imposto –Nenhum tributo sem lei
Assim, a garantia da não retroactividade em matéria fiscal assente no princípio da reserva de direito e segurança jurídica.
Não retroatividade e residência fiscal
Lei 27.605 no artigo 2 inc. b) o terceiro parágrafo afirma, O objeto da contribuição será regido pelo critério de residência nos termos e condições estabelecidos nos artigos 116 a 123, ambos inclusive, da Lei do Imposto de Renda, texto decretado em 2019 e suas alterações, a partir de 31 de dezembro de 2019.
Sobre esse ponto, a doutrina se divide quanto à sua interpretação. Enquanto alguns afirmam que serão Estão obrigados a pagar aqueles que tiveram residência fiscal até 31 de dezembro de 2019, outros consideram que tal data estabelece a validade dos regulamentos para que possam ser usados para monitorar ou verificar se o contribuinte é residente. Ressaltando que o marco regulatório vigente até 31 de dezembro de 2019 será aplicado para avaliar o status de residente.
Em nossa opinião, se o órgão de controle (AFIP) decidir por uma interpretação alinhada ao fato de que toda pessoa que era residente até 2019 deve pagar impostos, mesmo que no momento da promulgação da lei tenha perdido tal status, haveria uma clara violação do princípio da retroactividade e da reserva de direito. Isso ocorre porque a residência fiscal não está relacionada à nacionalidade do sujeito. Embora um indivíduo possa ter nacionalidade argentina, isso não significa necessariamente que ele ou ela tenha residência, e vice-versa. Consequentemente, se no momento da promulgação da Lei 27.605 que institui esse imposto, a pessoa não for mais residente fiscal, ela não estará sujeita à obrigação.
Não retroatividade e base tributária
Artigo 9º da Lei n.º 27.605 dispõe: "Quando as variações ocorridas no patrimônio sujeito à contribuição, nos cento e oitenta (180) dias imediatamente anteriores à data da entrada em vigor desta lei, fizerem presumir, até prova em contrário, operação que configure esquema sonegador ou tenha por objeto evitar pagamento, a Receita Federal poderá determinar que sejam computadas para efeito de sua apuração."
Este é um dos pontos mais discutidos pela doutrina, o que pode levar a uma interpretação sensível por parte da AFIP, com base em supostos atos que podem se enquadrar no quadro de situações irregulares com consequências de apurações tributárias de ofício e/ou denúncias na esfera penal. Como se pode observar, a Lei 27.605 confere à AFIP a competência para computar bens que não mais estejam no patrimônio do sujeito ativo até 180 dias antes da entrada em vigor da lei.
Para a análise deste ponto, é relevante ter em mente a diferença entre sonegação e elisão e, sem entrar em uma diretriz dos orçamentos que podem estar alinhados a atos irregulares que convergem na presença de uma situação infracional, podemos sustentar resumidamente que sonegação é aquela conduta que se realiza por meio de ardil ou engano, que é adequada (enganar) com a intenção de não pagar um imposto. Portanto, o mero propósito de não atingir o status de sujeito obrigado não deve ser automaticamente considerado evasão, mas deve atender a outros requisitos. Assim, nos casos em que tenham ocorrido operações que tenham conduzido à redução de activos de forma voluntária, quer através de doação, um fundo fiduciário ou uma venda, não deve constituir qualquer conduta fora da lei, mas simplesmente um ato que é conhecido como economia de escolha que está relacionado a a liberdade de cada indivíduo poder planejar seu patrimônio.
Assim, a delegação à AFIP para que esta possa calcular os activos até 180 dias antes violaria o princípio da legalidade e da irretroatividade. Ao tentar adicionar à base tributária -para a cobrança de um imposto- ativos que um sujeito não possui em seus ativos e que, quando aplicável, deixaram de existir antes da promulgação da norma. Pelo contrário, os limites do poder do Estado em matéria fiscal ficariam em risco, transformando-se em poder absoluto proibido pela CN
Nesta linha, podemos citar a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça da Nação, Navarro Viola de Herrera Vegas v. Nação Argentina, onde foi eloquentemente estabelecida a necessidade da existência dos bens no patrimônio no momento em que a lei entrou em vigor. Essa obrigação se baseia no princípio da capacidade tributária, pois se a carga tributária fosse mensurada com base em ativos que não estão mais na órbita do contribuinte, tal capacidade tributária estaria violada.
Portanto, pode-se estabelecer que A CAPACIDADE CONTRIBUTIVA DEVE PERMANECER NO MOMENTO DA VIGÊNCIA DA LEI.
Dedutível do imposto de renda
Sem pretender entrar em uma análise sobre a determinação do lucro líquido sujeito ao imposto de renda, é preciso ter em mente que há certas deduções que são permitidas. Entre outros, o Artigo 86, parágrafo a) da Lei do Imposto de Renda, expressa, Dos lucros das primeira, segunda, terceira e quarta categorias, e com as limitações desta lei, poderão ainda ser deduzidos: a) Impostos e taxas cobrados sobre ativos que produzem lucros.
Portanto, impostos e taxas cobrados sobre ativos usados para gerar lucros serão dedutíveis. Por exemplo, o imposto sobre propriedade pessoal, que incide sobre um ativo que gera lucros, pode ser deduzido. Impostos sobre ativos que não geram lucros, ou que são tributados ou isentos, não serão dedutíveis. Impostos e taxas sobre terras vagas ou campos que não estão sendo explorados também não podem ser deduzidos. Consequentemente, o Solidariedade e contribuição extraordinária para ajudar a mitigar os efeitos da pandemia, Como se aplica da mesma forma que o imposto sobre bens pessoais, na medida em que se refere à parte do patrimônio que gera lucros, pode ser deduzido do imposto de renda.
La Justicia
Os tribunais tiveram a oportunidade de decidir sobre as alegações feitas por alguns contribuintes. Embora ainda não tenha sido proferida decisão sobre a questão de fundo, foi possível alertar para a presença de um perigo na demora que alerta para a necessidade de suspender preventivamente a exigibilidade do imposto e qualquer medida tendente a tentar a arrecadação do Estado até que se resolva a questão sobre a ilegalidade ou não do tributo..
"Em relação ao requisito da periculosidade da demora, cumpre destacar que sua verificação exige uma avaliação criteriosa da realidade envolvida, a fim de estabelecer cabalmente se as consequências que podem ser produzidas pelo evento que se pretende evitar podem reduzir a eficácia do reconhecimento do direito em questão ocasionado por sentença posterior (cf. Acórdãos: 306:2060). Nessa perspectiva, considero que o perigo da demora está exposto no caso. Isto se dá, tendo em vista a Resolução Geral da Receita Federal (AFIP) nº 4930/2021, emitida em 5 de fevereiro de 2021, pela qual ficou estabelecido que a contribuição extraordinária e obrigatória que recai sobre pessoas físicas e bens indivisos residentes no exterior, criada em caráter emergencial e por uma única vez pela Lei nº 27.605, caduca em 30 de março de 2021, inclusive (vide especialmente a seção F (DATA DE VENCIMENTO), art. 9º da referida Resolução Geral da AFIP). Este regulamento estabelece que: “A apresentação da declaração juramentada e o pagamento do saldo resultante deverão ser efetuados até 30 de março de 2021, inclusive.” Observe que tal procedimento nada mais é do que o procedimento para cobrança da quantia que o autor está contestando neste caso. Neste ponto, avalio também a situação que ocorreria caso a aplicação da resolução em questão se tornasse efetiva com o consequente dano econômico que isso poderia significar para o autor. Diante do exposto e dentro do limitado escopo cognitivo imposto pelo procedimento cautelar, entendo que o requisito da plausibilidade do direito não deve ser tratado neste estado preliminar, pois isso seria avançar no mérito da questão suscitada, o que é vedado.”Deferir a medida cautelar requerida e, consequentemente, condenar a ré a se abster de aplicar as disposições decorrentes da Lei 27.605 - em vigor desde 18/12/20 - e, portanto, de propor e/ou prosseguir qualquer ação administrativa ou judicial tendente a exigi-la, determiná-la de ofício e condená-la ao pagamento; bem como abster-se de apreender ou exigir judicialmente medidas cautelares de qualquer natureza para proteger esse suposto crédito ou iniciar ações nesse sentido, nos termos da Lei do Regime Penal Tributário (Lei 27.430), até que seja cumprido o prazo de 3 meses concedido no Considerando. IX) desta resolução"- (conforme Caso CAF 735/2021 – SCANNAPIECO, ALEJANDRO RAUL v. EN-AFIP s/AMPARO LEI 16.986 – sentença março de 2021 – Tribunal Federal de Contencioso Administrativo nº 8)
Conclusão
Como se pode observar, há diferentes questões que convidam à análise deste novo imposto e seu possível impacto nas garantias tributárias primárias. Daí se conclui que o princípio da não-confisco deve ser analisado em cada caso específico e nunca pode ser generalizado por meio de uma lei universal.
Quanto ao caminho para ingressar na Justiça para análise desses tipos de efeitos, notamos que nem em todos os casos a ação seria o recurso de tutela previsto no artigo 43 do CN, pois o caminho para a tutela é célere e pode encontrar limitações quanto aos meios probatórios necessários à comprovação segura da presença de situação de confisco na aplicação do tributo, o que certamente estará sujeito à necessidade de aguda perícia contábil. Lembrando que outros tipos de ações também possibilitam a tramitação de medidas cautelares visando à suspensão dos efeitos da norma que obriga o tributo até que seja solucionada a questão que enseja a alegada ilegalidade desse tributo por afetar preceitos constitucionais. Em suma, sua inconstitucionalidade.
Felipe Coronel de la Torre é advogado e membro do escritório Guifecor e Associados.
O autor é advogado, Mestre em Direito Tributário e Especialista em Direito Aduaneiro.
