O alcance do Artigo 99, parágrafo 2 da Constituição Nacional diante de regulamentações que ampliam cenários de exclusão não previstos pelo legislador.
Introdução
De acordo com nosso sistema constitucional, a formação e a sanção das leis envolvem o Congresso Nacional e também o Poder Executivo, que, embora não tenha o poder de legislar, detém o poder administrativo para regulamentar as leis sancionadas pelo Congresso Nacional; ou seja, estabelece regras operacionais para a aplicação prática da lei, para determinar a forma como um direito será exercido ou as obrigações que a própria lei determinou serão cumpridas.
Especificamente, nossa Constituição Nacional se refere a isso no art. 99 (Poderes do Poder Executivo), parágrafo 2, declarando: “2. Ela emite as instruções e regulamentos necessários para a execução das leis da Nação. tendo o cuidado de não alterar seu espírito com exceções regulatórias.”Analisaremos primeiramente algumas decisões do Supremo Tribunal de Justiça da Nação, tanto referentes a excessos quanto a ausências na regulamentação.
Potência ativa
Este poder de agir, ou seja, de expedir o Decreto Regulamentar, conferido ao Poder Executivo, autoriza-o a impor requisitos para o cumprimento da lei, desde que tais regulamentações não modifiquem ou alterem a lei, não só no seu texto, mas também na sua finalidade. Por outras palavras, as regulamentações devem respeitar o espírito da lei; portanto, as próprias regulamentações devem servir razoavelmente à sua finalidade. (1)
O Supremo Tribunal de Justiça da Nação decidiu que, quando uma disposição regulamentar ignora ou restringe de forma injustificada os direitos concedidos pela própria lei regulamentada, ou quando subverte o seu espírito e propósito, contraria a hierarquia normativa e, portanto, constitui um excesso no exercício dos poderes que a própria Constituição confere ao Poder Executivo.(2)
Portanto, uma disposição regulamentar emitida para esse fim como consequência da lei promulgada só será válida na medida em que estiver em conformidade com a letra e o espírito da referida lei. A este respeito, o Tribunal também indicou que a conformidade que um decreto deve ter com a lei não consiste numa coincidência textual entre as duas disposições, mas sim numa coincidência de espírito. (3)
Isso deixa claro que o poder conferido ao Poder Executivo, nos termos do Artigo 99, parágrafo 2, da Constituição Nacional, pode estabelecer detalhes, mas, em hipótese alguma, pode alterar seu espírito por meio de exceções regulamentares, muito menos revogar normas legais ou suprimir direitos e garantias que decorrem do texto, do espírito e da finalidade da lei.
Por exemplo, em uma questão relacionada à exportação de hidrocarbonetos, o Tribunal determinou que, uma vez que o Poder Executivo tenha autoridade para regular as condições sob as quais a exportação de hidrocarbonetos seria autorizada, a existência de um excesso regulatório deve ser buscada na eventual alteração dos princípios estabelecidos por lei.(4)
Ausência de previsão nos Regulamentos
É possível que haja falta de regulamentação. Nesse caso, o Tribunal indicou que a falta de regulamentação priva efetivamente a lei promulgada de sua eficácia jurídica, impedindo o exercício legítimo de um direito, uma vez que constitui uma omissão da autoridade pública no cumprimento de um mandato decorrente da própria lei que deveria ter sido regulamentada. Isso ocorre porque a regulamentação é um dever constitucional consagrado no artigo 99, parágrafo 2, da Constituição Nacional.
Nesse caso, seria apropriado ordenar ao Poder Executivo que emita os regulamentos omitidos. (5)
Deve-se também ter em mente que uma omissão pode ser motivo para efetiva proteção judicial quando infringe direta e imediatamente um direito, seja ele individual ou coletivo, visto que a vulnerabilidade constitucional surge tanto quando se faz o que a própria Constituição proíbe quanto quando se omite o que ela determina. Isso é especialmente verdadeiro quando as normas são essenciais para o exercício adequado de direitos e obrigações.
Consequentemente, essa falta de regulamentação implica claramente uma negação do exercício constitucional de um direito estabelecido por lei.
Sistema Constitucional Argentino
No sistema constitucional argentino, adotou-se o dualismo entre lei e regulamento, conforme estabelecido no artigo 99, parágrafos 1 e 2 da Constituição Nacional. Isso permite uma efetiva proteção judicial, concedendo a possibilidade de impugnação judicial dos atos administrativos gerais da Administração Pública; neste caso, no que diz respeito aos regulamentos, sejam eles excessivos ou inexistentes, o que evidentemente resulta na privação dos efeitos pretendidos pelo legislador ao promulgar a lei.
Assim, quando uma lei é promulgada, estabelece-se um quadro para questões que podem ter âmbito geral ou específico, dependendo do assunto da lei promulgada, a quem se destina e da intenção do legislador ao promulgá-la — ou seja, sua finalidade. Isso é feito com a ideia de manter o equilíbrio nas respectivas funções dos poderes do Estado. Nesse sentido, o Poder Executivo está habilitado a emitir regulamentos, como os de implementação de uma lei, bem como a estabelecer regulamentos em sua qualidade de órgão máximo da Administração Pública. Em ambos os casos, isso é feito dentro do quadro constitucional e sem alterar os direitos e garantias consagrados nas leis, nem aqueles relacionados às garantias constitucionais e convencionais. É por essa razão que os regulamentos e
Portanto, um Decreto Regulamentar de uma Lei está sujeito a revisão judicial, desde que haja alguém que tenha sido legitimamente afetado de forma certa e iminente em seus direitos ou quando uma ação administrativa tenha sido iniciada e esgotada.
Quando a implementação de uma lei pragmática exige regulamentações subsequentes para sua eficácia, essas regulamentações tornam-se normas secundárias que não podem impor encargos ou obrigações, nem excluir arbitrariamente setores ou órgãos da administração pública nos casos em que as leis se destinam a regá-los. Pode-se argumentar, e com razão, que o Poder Executivo possui uma reserva de autoridade no que diz respeito às regulamentações que regem a esfera administrativa. No entanto, tratam-se de normas internas específicas dentro de sua estrutura hierárquica, mas não se estendem à regulamentação de uma lei a ponto de distorcer sua essência e finalidade; mesmo no caso da Lei de
Procedimentos administrativos.
Situação
Assim, chegamos ao que está previsto na Lei de Procedimentos Administrativos e em seus regulamentos específicos, na medida em que se trata de uma norma operacional e pragmática que exige adaptação regulamentar para o exercício dos direitos dela decorrentes. A Lei 19.549 foi alterada pela Lei 27.742 (conhecida como Lei das Bases e Pontos de Partida para a Liberdade dos Argentinos).
O próprio nome da lei é significativo para a análise, visto que ela legisla com o objetivo direto de fortalecer a liberdade no exercício dos direitos nela consagrados. Em outras palavras, ela impõe encargos progressivos, e não regressivos.
Vale destacar que esta lei incorporou novos princípios sobre o processo administrativo, enumerados no novo Artigo 1º bis. Esses princípios são: 1) Proteção administrativa efetiva; 2) Direito de ser ouvido; 3) Direito de apresentar provas; 4) Direito a uma decisão fundamentada; 5) Direito a um prazo razoável; 6) Cesidade; 7) Razoabilidade (entre os principais princípios).
Em relação ao silêncio administrativo, a lei mantém o princípio do silêncio negativo, mas não é mais necessário apresentar um pedido de tramitação prioritária para que tal silêncio seja considerado válido; basta contar 60 dias a partir da data de apresentação do pedido pelo requerente. A novidade reside na incorporação, pela reforma, do conceito de silêncio positivo nos casos de autorizações que devem ser expedidas pela administração. A mesma lei estabeleceu um limite para as normas que regem o exercício desses direitos, especificando que o silêncio positivo não se aplica a casos relacionados à saúde pública, ao meio ambiente, à prestação de serviços públicos e aos direitos sobre bens públicos. Portanto, as normas correspondentes não podem divergir desses parâmetros específicos ao estabelecerem limites quanto ao silêncio positivo, pois fazê-lo constituiria uma clara violação do próprio texto da lei, de seu espírito e da intenção do legislador.
Nesse sentido, todo ato administrativo pode ser contestado judicialmente e, especificamente, por meio de uma ação de amparo sumária.
Com relação ao Decreto Regulamentar da Lei 695/2024, é importante destacar dois artigos:
ARTIGO 31.- O seguinte é incorporado como artigo 65 quater do Regulamento de Procedimentos Administrativos, aprovado pelo Decreto 1759 de 3 de abril de 1972 – A 2017:
"ARTIGO 65 quater.- Uma vez decorrido o prazo estipulado na alínea (viii) do parágrafo g) do artigo 1 bis da Lei de Procedimentos Administrativos, ou o prazo estabelecido por regulamentação específica, bem como as condições previstas em regulamento ou lei para a concessão da autorização administrativa, o silêncio será considerado como tendo um efeito positivo. O interessado poderá proceder ao registo, à emissão do certificado ou autorização correspondente, que
será concedida em um prazo máximo de QUINZE (15) dias.
Em hipótese alguma o ato de autorização poderá implicar exceções ou descumprimento das condições previstas em regulamento ou normas, as quais serão monitoradas e auditadas pelas autoridades competentes.
ARTIGO 32.- O seguinte está incorporado como Artigo 65 quinques do Regulamento de Procedimentos Administrativos, Decreto 1759/72 – DE 2017:
“ARTIGO 65 quinques. – Exclusão da aprovação tácita. A aprovação tácita, conforme definida na alínea b) do artigo 10.º da Lei dos Procedimentos Administrativos, não se aplica aos casos específicos determinados pelo PODER EXECUTIVO NACIONAL, a pedido do CHEFE DO GABINETE DE MINISTROS, com parecer fundamentado das áreas competentes.” (6)
Lembremos que se trata de uma regulamentação executiva, ou seja, uma regulamentação cujo objetivo é facilitar a aplicação da lei regulamentada, estabelecendo os detalhes necessários à sua aplicação de acordo com os objetivos determinados pelo legislador, como também afirmou Marienhoff. (7) Nesse sentido, o Artigo 65 “quinqués”, que nega o direito ao silêncio em sentido positivo, é absolutamente contrário ao texto do Artigo 10 da Lei de Procedimentos Administrativos (alterada pela Lei de Bases) e contradiz claramente a finalidade da norma e o espírito do próprio título da lei, em referência à liberdade, conferindo ao Chefe do Gabinete de Ministros um poder regulatório sobre os órgãos administrativos e exercendo-o a seu próprio modo, fora do quadro regulatório pertinente e de toda a razoabilidade.
Suponha que um operador de comércio exterior solicite uma autorização administrativa essencial para concluir uma transação de exportação. Após o prazo de sessenta (60) dias estipulado pela Lei 19.549, conforme alterada, o silêncio constitui aprovação tácita. O interessado invoca esse direito e solicita a emissão do certificado correspondente. No entanto, a autoridade administrativa responde que o procedimento está excluído do regime de aprovação tácita em virtude de uma disposição emitida nos termos do Artigo 65 quinques do Decreto
695 / 2024.
O resultado é imediato: a operação fica paralisada, o contrato internacional é frustrado, são geradas penalidades econômicas e o direito de exercer atividades industriais lícitas e o direito de propriedade são diretamente afetados.
Não se trata de uma mera diferença de interpretação, mas da neutralização regulatória de um direito expressamente reconhecido pelo legislador.
Assim, o próprio Estado, protegido por uma irregularidade manifesta que interpreta como seu próprio poder, causa sérios danos ao violar disposições sobre as quais não possui autoridade legal, constitucional e convencional.
Síntese
Conforme estabelecido no Artigo 99, parágrafo 2, de nossa Constituição, esta disposição deve ser interpretada em sentido proibitivo; ou seja, não representa um poder indiscriminado ou arbitrário concedido ao Poder Executivo para definir termos legais, preencher lacunas legais ou restringir direitos, violando assim o espírito da lei. Isso significa que os regulamentos devem estar em conformidade com os termos da lei e sua finalidade, de acordo com a vontade do Legislativo. Esta é a interpretação estabelecida pelos juristas.(8)
Consequentemente, dada a proliferação de diferentes autoridades de fiscalização para diversos fins decorrentes de regulamentos, essas autoridades acabam incorporando exigências ou negando direitos em flagrante contradição com a lei, uma vez que emitem regulamentos sob a égide de entidades autônomas, sem que tal poder tenha sido delegado legislativamente ao Poder Executivo e deste aos órgãos competentes, em conformidade com a lei promulgada.
Num contexto em que diferentes autoridades de fiscalização emitem regulamentos sob a égide de entidades ou organismos com autonomia funcional, aumenta o risco de incorporação de requisitos ou exclusões não previstos em lei. Quando tais regulamentos ultrapassam o quadro legal habilitador e funcionam como mecanismos para restringir indiretamente direitos legalmente reconhecidos, o problema deixa de ser meramente administrativo e adquire uma dimensão constitucional.
O poder regulatório previsto no artigo 99, parágrafo 2, da Constituição Nacional não constitui autorização para redefinir o âmbito de aplicação da lei ou para criar exceções não previstas pelo legislador. Sua função é instrumental: tornar a norma operacional, não reformulá-la.
Quando as regulamentações se tornam um filtro discricionário que neutraliza direitos expressamente consagrados — como acontece quando amplas exclusões da aprovação tácita são permitidas além dos limites estabelecidos por lei — o equilíbrio republicano é perturbado. O Poder Executivo deixa de fazer cumprir a lei e, na prática, torna-se um legislador negativo.
Nesse cenário, a proteção judicial efetiva não é apenas mais uma opção processual, mas uma exigência constitucional destinada a restaurar a supremacia normativa e preservar a vontade do legislador contra expansões regulatórias sem fundamento jurídico suficiente.
Notas e referências
1 (Julgamentos: 308:1897; 313:433; 327:5002
2 (Julgamentos: 322:1318; 318:1707)
3 (Decisões: 322:752)
4 Decisões: 323:2395
5 (Decisões: 344:3011)
6 Decreto 695/2024
7. MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de direito administrativo”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1965, vol. I, p.240, citando Fallos 241:396.
8 GORDILLO, Agustín, “Tratado de Direito Administrativo. Parte Geral”, Ed. FDA, Buenos Aires, 2009, vol. 1, pág.
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O autor é advogado. Membro do Instituto de Direito Aduaneiro e Comércio Internacional da Associação Argentina de Justiça Constitucional.
