No recente Congresso de Direito Aduaneiro realizado no Uruguai, um dos temas discutidos pelos ilustres palestrantes foi o princípio da proporcionalidade da pena.
A este respeito, a Dra. Lorena Bartomioli (1) destacou que, ao avaliar a proporcionalidade de uma pena, deve-se diferenciar a proporcionalidade abstrata da proporcionalidade concreta. Referindo-se à proporcionalidade específica, questionou-se o que pode fazer o juiz?, indicando que, na maioria dos casos, ela é anulada para que a Alfândega possa emitir nova resolução ajustada a esse princípio e bases sobre as quais o Tribunal a analise. Mas considerou que seria mais aconselhável que o próprio juiz abordasse a questão e a resolvesse, para evitar demoras e superar a especialidade de certos Tribunais. Mas, em última análise, há controle jurisdicional em relação a essa questão das sanções e sua proporcionalidade. Lembrando que existem normas internacionais que marcam um caminho quanto à proporcionalidade das penalidades, como o Artigo VIII do Acordo GATT de 1947 e o recente Acordo de Facilitação de Comércio. Com base nessa análise, ele se referiu ao Código Aduaneiro Argentino, aludindo aos artigos 915, 917 e 927, que funcionam como braços executivos desse princípio de proporcionalidade. Ressaltando que, quanto à margem de atenuação, deve ser competência do juiz aplicá-la, não sendo considerada atribuição da administração. De acordo com a aplicação do princípio da proporcionalidade, o juiz deve ter a possibilidade de ajustar a sanção por meio desse instrumento. Concluindo que o princípio da proporcionalidade vive por si só, podendo ser sustentado sem recurso ao direito penal, observando-se no próprio Direito Aduaneiro o alcance do seu correspondente regime de aplicação.
A atenuação do artigo 916 e a proporcionalidade
Com base nessas definições, com as quais concordamos plenamente, é necessário observar o que ocorre com a atenuação da penalidade prevista no artigo 916 do Código Aduaneiro. Aqui, vale lembrar que o referido marco regulatório estabelece que, “quando houver motivos suficientes para atenuação, a pena a ser aplicada poderá ser reduzida abaixo dos limites mínimos previstos neste Título, observado o disposto no artigo 1115. "
Para tanto, ressalta-se que a norma explicita com maior precisão a real competência do juiz para considerar a existência de verdadeiras razões que possam ensejar atenuação das sanções previstas, estabelecendo a possibilidade de redução da pena abaixo do valor fixado. o mínimo. . O que está intimamente relacionado ao princípio da proporcionalidade. Obviamente, no que se refere às multas, estas podem ser estimadas entre um mínimo e um máximo, como consta nas diferentes infrações ao Código Aduaneiro, o qual exige que para a sua determinação se observe uma justificação clara com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade entre a pena. a ser aplicado e o fato a ser cobrado. Da mesma forma, o próprio artigo 915 do CA estabelece diferentes diretrizes a serem seguidas para a graduação das penas, que levam em consideração tanto a infração em si; Ou seja, sua natureza e gravidade, bem como as condições pessoais do infrator, para determinar se ele tem ou não antecedentes de infrações ou crimes aduaneiros. É neste momento que se deve destacar que a decisão sobre a penalidade se baseia no princípio da razoabilidade das regras, que é protegido pelo artigo 28 da Constituição Nacional.
O Dr. Daniel Emilio Morin (2) conseguiu sustentar que “o direito penal protege apenas uma parte dos bens jurídicos, e mesmo essa parte nem sempre de forma geral, mas frequentemente (como no caso dos bens) contra formas de proteção específicas”. e ataques significativos; Tal limitação decorre de outro princípio do direito penal, o da proporcionalidade, que por sua vez deriva do princípio republicano e exige a existência de certa relação entre a lesão ao bem jurídico e a punição." Por sua vez, o Dr. Juan Francisco Linares (3) nos lembra que “existe um devido processo legal adjetivo e um devido processo legal substantivo. O primeiro deles se identifica com o que na Argentina se denomina “devido processo” ou “defesa judicial”, ou seja, é uma garantia processual, que visa defender os direitos de uma pessoa em um processo judicial.
O segundo se identifica com o critério de razoabilidade que o Tribunal estabelece. O autor citado, buscando uma conceituação do devido processo legal substantivo, sustenta que se trata de uma norma, padrão ou módulo que permite determinar, dentro da discricionariedade que a Constituição deixa ao legislador, em que medida este pode restringir a liberdade do indivíduo. Agora, tentando uma definição mais formal, ele argumenta que essa garantia de razoabilidade é a exigência constitucional de que as leis devem conter uma equivalência entre o fato antecedente da norma jurídica criada e o fato consequente da disposição ou sanção, levando em consideração as circunstâncias sociais. que motivou o ato, os fins perseguidos com ele e os meios que tal ato estabelece como benefício ou sanção."
Disto resulta relevante o que destaca o Dr. Guillermo AF López (4), na medida em que “todos os poderes devem respeitar, no exercício das suas funções, o que a Constituição determina. O Poder Judiciário deve atuar de forma a não afetar a garantia de defesa em juízo (devido processo adjetivo) e o Poder Legislativo não deve alterar a substância dos direitos por via regulatória (devido processo substantivo). Quanto ao Poder Administrativo, ambos devem ser observados. Em última análise, esse princípio tem a ver com a aplicação de uma pena justa e não aquela que seja mais gravosa para o sujeito, pois castigo cruel não é necessariamente sinônimo de punição justa. Assim, destaca-se que as espécies exigem a afetação de bens jurídicos; As penalidades refletem a desvalorização jurídica da conduta típica e, portanto, devem ser proporcionais à magnitude do dano ao patrimônio; Quando a magnitude da afetação do bem é mínima, essa proporcionalidade necessária é quebrada, revelando que o tipo não pretendeu abranger aqueles comportamentos com afetações insignificantes. Caso contrário, a disposição constitucional que proíbe punições cruéis seria violada. Castigo “cruel” não é antônimo de castigo “misericordioso”, mas sim de castigo “racional”, isto é, apropriado à magnitude da injustiça.”
Dessa forma, qualquer aplicação dos preceitos normativos que tenham nexo causal para a avaliação e aplicação da pena, encontram respaldo no princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, consagrados na Constituição Nacional. É dever do órgão julgador, ao decidir, apurar os elementos que motivaram a aplicação da pena. Lembrando que a jurisprudência tem estabelecido como diretrizes para esse caminho os antecedentes do infrator, se agiu de boa-fé, se o valor da mercadoria em questão é baixo, etc.
Poder de sua aplicação
Por outro lado, o art. 916 do CA, ao se referir à aplicação da atenuação da pena, estabelece que se deve atuar de acordo com o disposto no artigo 1115 (5) do Código Aduaneiro. Isso mostra que decisões como essa serão submetidas à aprovação da Direção Geral das Alfândegas. Portanto, é eloquente que estabelecer essa atenuação é uma atribuição que o legislador apoiou no poder de quem administra a justiça, que seria, em primeira instância, a própria Alfândega. O que nos leva à questão de saber se tal poder se limita apenas à Administração Aduaneira.
Ao decidir sobre a aplicação deste tipo de atenuação consagrada no artigo 916.º do CA, o Dr. Miguel Licht (6) No seu voto, entendeu que, “em relação ao pedido da autora, quanto à atenuação da multa nos termos do art. 916 do CA, cumpre ressaltar que, por se tratar de ato administrativo editado no exercício de poderes discricionários, não cabe a este órgão jurisdicional substituir o órgão administrativo competente na determinação da sanção aplicável. Já o disse em publicação doutrinária, quando sustento que, embora seja possível reconhecer ao juiz a competência para verificar o cumprimento dos elementos regulados e desqualificar a administração quando esta os deixa de observar, isso não implica que o juiz esteja autorizado a substituir o silogismo por ela praticado, a menos que as premissas que o compõem sejam puramente reguladas, caso em que o juiz, como já advertimos anteriormente, veria seu papel reduzido à ativação da presunção fática prevista na norma (Cfr. poder sancionador da “Administração e seu controle judicial em face da realidade regulatória, ED-DCCLXIV-708)”.
Posição que não nos permitimos sustentar, pois, como já indicado, a pena deve guardar a devida razoabilidade em termos de proporcionalidade entre o fato imputado e as circunstâncias que observam sua prática, acrescentando-se os antecedentes e antecedentes do infrator. conduta que o acusado poderia ter realizado em relação à situação infracional subsequente; Portanto, se a administração aduaneira aplicar uma sanção, que no seu resultado possa observar uma afetação a este princípio, é eloquente que é tarefa da Justiça analisar a possível violação desta clara garantia constitucional e isto inclui o Tribunal Fiscal do Estado. Nação.
Do contrário, seriam priorizadas as competências que o legislador não tenha considerado possível subtrair-se à devida apreciação diante das arbitrariedades que porventura possam surgir, seja por omissão ou por negativa infundada da pena aplicável, observados todos os preceitos que estabelecem a norma. sua resolução, incluindo nessas revisões a possibilidade de se verificar que o componente de atenuação previsto em lei para estes casos foi atingido, nos termos do art. 916 do CA
Assim, pode dar-se o caso de que, face à autodeclaração efetuada pelo contribuinte, embora não se enquadre no âmbito do artigo 917.º do Código Aduaneiro, por vício de forma, seja verdade que tal declaração a conduta poderá resultar na aplicação de atenuante nos termos do disposto no artigo 916, objeto de comentário aqui. Porque tal procedimento encontra um fundamento que sustenta o espírito desta norma, que assenta na atenuação de factos como o em causa, que não deve estar sempre em consonância com o facto reprovado, mas sim com o comportamento de quem, constatando um erro cometido, dirigir-se à alfândega para comunicá-lo e este, em diversas circunstâncias, pode acontecer fora dos prazos estabelecidos, mas antes de ser notado pela Alfândega, o que merece observar uma conduta alinhada com o que deve ser, agindo em conformidade. boa-fé e fornecer suporte válido para estabelecer uma atenuação da sanção, utilizando-se para esse fim do preceito do art. 916 do CA.
Portanto, se há orçamentos que merecem a aplicação da atenuação de uma pena de acordo com o quadro estabelecido pela Lei, se esta não for ordenada pela administração aduaneira, não se pode conceber como estando fora da protecção da revisão de tal decisão através de dos recursos que impõe. a regra para alcançar autoridades superiores que têm o poder de controle jurisdicional.
Conclusão
Assim, consideramos que a atenuação regulamentada pelo Código Aduaneiro no art. 916 se fundamenta nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade para sua eventual aplicação. Consequentemente, tendo em conta que toda pena deve salvaguardar a garantia da proporcionalidade e da razoabilidade com o facto que é objecto de censura, devendo o controlo da legalidade desta medida recair sobre quem detém o poder de controlo jurisdicional, ou seja, o Poder Judiciário. Ramo. Em virtude da Constituição Nacional, devemos concluir que, quanto aos orçamentos que a lei ensina a aplicar a sanção correta em termos de devida justiça, não há possibilidade de limitar o controle jurisdicional; Nisto deve ser incluída a atenuação prevista no art. 916 do CA.
- Dra. Lorena Bartomilio, “Sobre a proporcionalidade na imposição de sanções”, no Congresso Acadêmico de Direito Aduaneiro de 2024. Ref.: Destaques do XI Congresso Acadêmico de Direito Aduaneiro no Uruguai, 15.08.24/XNUMX/XNUMX, Aduana News.
- Dr. Daniel Emilio Morin, voto no julgamento de 10.07.2017, Tribunal de Cassação Criminal e Correcional, Câmara 2, CCC 26265/2014/PL1/CNC1. Os juízes Niño e Sarrabayrouse concordaram.
- Dr. Juan Francisco Linares, «Razoabilidade das leis» Ed. Astrea, 1970. Referenciado pelo Dr. Guillermo AF López, “O impacto da jurisprudência constitucional no devido processo”, Volume La Ley, p. 920, ID SAIJ: DACA980155.
- Dr. Guillermo AF López, “O impacto da jurisprudência constitucional no devido processo legal”, Volume La Ley, p. 920, ID SAIJ: DACA980155.
- Lei 22.415 (BO 23.03.1981), Artigo 1115: As resoluções pelas quais o administrador: a) Indeferir a reclamação, indeferir ou absolver, desde que o valor aduaneiro da mercadoria seja submetido à aprovação da Diretoria Geral de Alfândegas envolvida na o caso ultrapassa CINCO MIL PESOS (US$ 5.000); b) Atenuar a pena, nos termos do disposto no artigo 916, desde que a atenuação seja de valor superior a CINCO MIL PESOS (US$ 5.000). (Artigo substituído pelo art. 41 da Lei nº 25.986 BO 5/1/2005.)
- Dr. Miguel N. Licht, voto no caso LATIN COMPANY SA v. DGA s/ Recurso”, Processo nº. Não. 30.921-A., sentença de 28.05.2024/XNUMX/XNUMX, TFN, Câmara G, Dra. Claudia Beatriz Sarquis e Dr. Horacio Joaquín Segura concordam.
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O autor é advogado. Membro do Instituto de Direito Aduaneiro e Comércio Internacional da Associação Argentina de Justiça Constitucional.
