Feito esse breve esclarecimento, é hora de nos concentrarmos no tema desta nota, que é a competência que a lei confere à AFIP para fechamentos preventivos. Nesse sentido, sabemos que este órgão tem, conforme a Lei 11.683 e suas alterações, a competência para promover o fechamento preventivo de estabelecimentos comerciais, quando estimar que estejam sendo cometidas determinadas irregularidades tributárias.
Para isso, a AFIP sustenta que não se viola a possibilidade de defesa e o devido processo legal, pois o encerramento é apenas preventivo, por um curto período e dando-se imediata comunicação do mesmo ao juiz competente, embora a mesma lei não estabeleça prazo para tal. essa notificação ao respectivo juiz. O órgão de controle tributário também sustenta que isso evitará que a ilegalidade detectada continue ocorrendo. Também é frequentemente argumentado que a medida preventiva traz consigo a possibilidade de uma instância administrativa e também judicial, garantindo assim ao suposto infrator as possibilidades do devido processo legal.
Se nos reportarmos ao esclarecimento inicial, a especificação das normas jurídicas não deve violar o que está estabelecido na Constituição Nacional; Ou seja, essa especificação não deve mais ser usada como desculpa para violar direitos constitucionais, criando assim um sistema paralelo ao nosso ordenamento jurídico. A medida, ainda que preventiva, implica uma sanção baseada em normas legais e, como tal, deve estar de acordo com as normas gerais do Direito e não uma espécie de Direito colateral. Argumentar que o encerramento preventivo se justifica porque impede a continuidade da alegada violação é como deter um cidadão durante três dias porque pode estar a cometer um crime e, entretanto, esperar que a autoridade preventiva comunique o juiz competente; ou admitir a alegada legalidade de autoridades do Banco Central invadirem supostas casas de câmbio que operam irregularmente, sem autorização judicial. O devido processo legal é apoiado desde o início, não como uma solução para resolver violações constitucionais.
O Tribunal já decidiu que a validade de determinados poderes do ente arrecadador de tributos se dá sob a condição de que tais exercícios não impliquem destituir o Poder Judiciário de poderes. Segundo o Tribunal, admitir o contrário implicaria autorizar a supressão, ou pelo menos, a omissão do princípio da separação de poderes, sem cuja validade a forma republicana de governo fica sem base que a sustente e, consequentemente, sem fundamento. as funções são potencialmente desequilibradas, com o consequente abandono das liberdades humanas (Acórdãos 242-646 Fernández Arias)
O Tribunal Federal de San Martín, no caso BITURON, HORACIO ANDRES S/ RECURSO DE FECHAMENTO PREVENTIVO; Argumentou que o artigo 35, alínea f, da Lei 11.683, ao conferir aos dirigentes da AFIP a faculdade de fechar unilateralmente estabelecimento comercial, sem sequer aguardar anuência do juiz, também não atende aos princípios e garantias constitucionais acima mencionados, principalmente quando a intervenção que a norma atribui aos magistrados é posterior, estando a medida em plena execução.
A Câmara entendeu, assim, que o dano causado ao comerciante pela postergação da intervenção judicial era evidente, uma vez que a medida de encerramento deve, assim, ser suportada pelo contribuinte sem a devida e prévia intervenção judicial sobre o que constitui sanção, ainda que prévia à posterior intervenção administrativa.
O Tribunal Federal de La Plata também declarou a inconstitucionalidade das atribuições da AFIP em matéria de fechamentos preventivos, ratificando assim uma decisão de primeira instância do Juiz Federal Manuel Blanco; alertando que tais poderes implicam delegação ilegítima de poderes penais, demonstrando assim sua inconstitucionalidade.
Na minha opinião pessoal, é óbvio que as sanções penais aplicadas às autoridades administrativas sem prévia intervenção judicial violam a proteção judicial efetiva e a correta repartição de poderes e funções. E vou mais longe, correndo o risco de provocar um debate que vai além dos conceitos desta nota. Mas é hora de pensar numa verdadeira república e dar poderes criminais a quem realmente tem jurisdição, ou seja, o judiciário. Assim como na Cidade de Buenos Aires os decretos policiais foram declarados inconstitucionais, já que a competência para ditar normas e aplicar sanções estava em um órgão do Poder Executivo, deveríamos começar a pensar na ampliação das jurisdições judiciais ou de suas próprias atribuições, para impedir que organizações como a AFIP apliquem sanções sem intervenção judicial prévia. Ainda, quanto à competência da alfândega para conduzir investigações e julgá-las por infrações aduaneiras, já que neste caso ela tem o poder de juiz e parte, ainda que haja possibilidade de recursos posteriores, pois diante de uma primeira sanção do órgão que poderia ser injustificada, o dano já teria sido feito. Essas questões também dizem respeito aos procedimentos que a AFIP costuma realizar em instituições financeiras irregulares, conhecidas como cavernas e sem ordem judicial de busca. Quando há tanta falta de jeito, conclusões ruins são geradas.
Bem como propor que um dia poderemos entrar no mundo civilizado com procedimentos orais completos.
O autor é advogado. Membro do Instituto de Direito Aduaneiro e Comércio Internacional da Associação Argentina de Justiça Constitucional.
