Regra 2.A e jurisdição criminal

O exercício do controle aduaneiro tem função primordial em matéria de classificação. Agora, quaisquer discrepâncias que possam surgir de uma declaração que afete a Posição Tarifária devido à aplicação da Regra 2.A, não precisam necessariamente ser classificadas como um tipo criminal dentro da jurisdição dos Tribunais. 

Em diferentes ocasiões, pela mera existência de uma suposta violação da Regra 2.A, os tribunais são chamados a responder pela presença de uma situação de contrabando, responsabilizando não apenas o importador, mas também o despachante aduaneiro. Entretanto, as diretrizes invocadas pela Lei para lidar com uma causa que requer a intervenção do Tribunal Penal Econômico nem sempre são atendidas. Caso isso ocorra, deverá ser proferida resolução para decidir sobre sua incompetência e passar ao tratamento fiscal da própria Alfândega no âmbito da suposta infração que possa ser aplicável, o que gera um absurdo processual desnecessário e com consequências dolorosas para aqueles que são identificados como infratores. 

Classificação tarifária 

Em 5 de janeiro de 2005, pela Lei 25.986 (art. 47), foi revogado o artigo 957 do Código Aduaneiro. Tais regulamentos estipulavam que “a classificação tarifária imprecisa incluída em qualquer declaração relativa a operações de importação ou exportação ou destinos não será punível se todos os elementos necessários tiverem sido indicados para permitir que o serviço aduaneiro classifique corretamente a mercadoria em questão”. Ou seja, a discrepância tarifária não é punível desde que estejam reunidos todos os elementos necessários para que o serviço aduaneiro possa classificá-la corretamente.

Ainda que tal norma tenha sido esquecida do ponto de vista de sua exposição no direito positivo que integra a codificação das normas aduaneiras - Lei 22.415 -, certamente, seu espírito prevalece no que se refere ao desenvolvimento da classificação tarifária como espaço técnico próprio à idoneidade e definição do organismo aduaneiro. Consequentemente, cada declaração estará no primeiro ou segundo passo da rastreabilidade do controle. (instância primária de verificação antes da emissão e instância secundária após a emissão) revisado pela Alfândega para verificar se a classificação está em conformidade. Para tanto, serão utilizados todos os elementos que foram fornecidos em decorrência das exigências aduaneiras, além daqueles que possam servir para uma crítica sólida nesta matéria.

Desta forma, fica eloquente que a prioridade da classificação, a nosso ver, reside no serviço aduaneiro, e embora o declarante deva proceder à classificação na sua declaração, qualquer objeção que possa surgir da fiscalização posterior deve ser devidamente revista para observar onde é oportuno introduzi-la no plano de uma infração. Isso ocorre porque nem toda diferença de classificação por si só tem impacto no controle aduaneiro em termos criminais. Mesmo que a gênese de tal desacordo seja a não aplicação da Regra 2.A.

Lembramos que existem diferentes sistemas de classificação tarifária e cada um deles tem suas particularidades, sendo sua fonte primária o Sistema Harmonizado de Designação e Codificação de Mercadorias, promovido pela Organização Mundial das Alfândegas, dando origem à sua utilização pela maioria dos países, seja do ponto de vista nacional ou multinacional devido às uniões que se estabeleceram entre eles. Existem seis Regras Gerais para Interpretação de Nomenclatura (RGI) que estabelecem os princípios que regem a classificação tarifária. As regras estão incluídas nas Disposições Preliminares da Nomenclatura e mais detalhadamente nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado e são classificadas como: Regra 1 (1); Regra 2 (2) (A,B,C); Regra 3 (3) (ABC); Regra 4; Regra 5 (A,B); Regra 6; Regras gerais adicionais. 

Este esquema de imensa tecnicidade, observa um dever da Alfândega de adequar a correta aplicação da classificação a uma mercadoria, o que resulta, em última instância, na transferência da natureza e do tipo de uma mercadoria para uma linguagem aduaneira que resultará no enquadramento do regime a ser aplicado tanto em matéria fiscal, como em termos da possibilidade de ser mercadoria que permita a sua entrada ou saída do território aduaneiro.

Para estes efeitos, qualquer declaração que surja do próprio sujeito pode basear-se nas regras que se impõem para chegar à codificação, mas isso em nada a retira, seja correta ou não a sua definição classificatória, da órbita da Alfândega, para onde inevitavelmente passará para dar conformidade a tal ação. Portanto, nem todo desacordo indica simplesmente uma intenção de fugir do controle aduaneiro para obter um benefício. 

É aqui que a revisão tributária em matéria de classificação deve guardar dois aspectos de singular importância, o primeiro, a determinação da classificação, especificando se o declarado é conforme ou não; o segundo, e com base na observação da Posição Tarifária, o dever de avaliar se há intenção de evitar a correta classificação, dificultando o controle aduaneiro, ou se se trata simplesmente de um erro decorrente de escolha própria e discricionária do sujeito declarante. Para este último caso, devem ser avaliados aspectos que versam sobre os elementos que compõem o raio de documentos que embasam a classificação e não a mera discricionariedade de considerar que tal discrepância impõe a figura de um tipo penal em matéria de contrabando pela omissão da Regra 2.A.

Já foi apontado com grande clareza pelo Dr. Juan Patricio Cotter que é apropriado ser tolerante com discrepâncias ou modificações na classificação, dado que se trata de uma tarefa técnica de manifesta complexidade. Ora, assim como a AFIP pode e deve revisar suas conclusões técnicas e todos os sujeitos vinculados à atividade aduaneira devem aceitar essas revisões e modificações de classificação, que em muitos casos podem gerar complicações operacionais, é importante ter em mente que também deve haver certa tolerância aos erros de classificação em que o declarante pode incorrer. De fato, assim como os funcionários da AFIP podem se permitir fazer uma correção na avaliação técnica de uma mercadoria e depois rever sua posição, também é apropriado aceitar o erro técnico do declarante, obviamente quando esse erro for objetivamente compreensível e razoável. (4). 

Nesse sentido, se os elementos demonstram a proteção de estar diante de uma mercadoria que razoavelmente encontra futuro de respaldo na Regra 1, que da escala do sistema de codificação harmonizado deve ser priorizada, não em razão da eventual observância que pode ser feita a posteriori com relação à Regra 2.A, a questão deve ser incluída no tratamento penal em razão da presunção de contrabando. O que geraria um critério discricionário sem uma fonte factual para apoiar tal tarefa. 

O agente aduaneiro

Pelo exposto até aqui, é oportuno apresentar a figura do despachante aduaneiro e sua atuação em matéria de classificação. Vale ressaltar que caso o auxiliar aduaneiro receba documentos que comprovem o critério de cumprimento da Norma nº. 1 e não à Regra nº. 2, ainda que possam existir operações diferentes, isso não deve ser suficiente para conferir natureza criminal a tal discrepância de classificação. 

É necessário, portanto, salientar aqui que, o despachante, mediante sua intervenção, se forem transferidas transações comerciais independentes e de acordo com isso, com base em documentos que possam gerar certificações devidamente legalizadas, como o certificado de origem e/ou as próprias faturas comerciais, deverá efetuar a declaração de acordo com o que determina a regulamentação de classificação para esses casos, a fim de atender à Regra nº. 1. Considerando que não se pode considerar o grau de intenção de agir em sentido contrário à lei, e se de fato pode posteriormente apresentar discrepância de classificação, isso não deve ser punível em termos de fase de reprovação criminal. 

Vale lembrar que, no âmbito das infrações, tem-se considerado que “a falta que surge é corrigida pela diferenciação dos pressupostos de responsabilidade. A esse respeito, não posso deixar de destacar que a culpa não é elemento autônomo para comprovar a responsabilidade administrativa sancionatória, pois há obrigados que não têm capacidade de agir e, consequentemente, muito menos se vislumbra a possibilidade de atribuição de fatores subjetivos de imputação. Embora isto implique que o critério de legalidade seja concebido sem levar em conta nenhum elemento subjetivo, não é menos verdade que, no caso hipotético de o responsável ou responsáveis ​​considerarem que a sanção é desrazoável porque sua aplicação é desproporcional à luz de sua conduta diligente, deve-se fazer um escrutínio de razoabilidade quanto à possibilidade de cumprimento abstrato da exigência imposta, que neste caso se limita ao fato de que a empresa exportadora e o despachante aduaneiro interveniente deveriam ter conhecido as propriedades materiais da mercadoria declarada. Consideramos que esta doutrina merece especial ênfase. Nem todas as controvérsias de classificação merecem reprovação por violação. Como em todos os casos de natureza repressiva, é necessário analisar a conduta do administrado. (5). 

O exposto nos leva a confirmar ainda que divergências como as mencionadas não devem ser enquadradas como casos criminais, quando houver indícios de não violação de controle aduaneiro, ou de ação intencional, ou não tenha sido apresentada documentação que pudesse ser considerada inverídica, com base em sua legalização pela autoridade competente, demonstrando atuação diligente. Em suma, nestes casos de alegada inaplicabilidade da Regra 2.A, a sustentação de qualquer acção em que resida a necessidade de instauração de processo judicial deve corresponder claramente ao juiz competente, o que cabe ao juiz administrativo da Direcção-Geral das Alfândegas, por se tratar de alegada violação nos termos do art. 954 do Código Aduaneiro e não contrabando. 

Do contrário, estaria configurando juízo antecipado de ilicitude, pois lhe é imputado o resultado de um fato, independentemente de elementos subjetivos, como a intencionalidade do sujeito. O que acontece nos casos em que não houve declaração retirada dos elementos que a embasam, principalmente se esses elementos idôneos estiverem legalizados, demonstrando que a atuação do expedidor não implica risco que pudesse ter criado, risco não permitido sobre o bem jurídico tutelado. Isso se expressa na premissa de que a dominabilidade do fato é negativa e isso ocorre quando os meios são notoriamente inadequados para atingir os fins; Em outras palavras, quando a escolha dos meios é grosseiramente inadequada para atingir um fim específico, definido como tal pela ausência de qualquer interesse em produzir um resultado que possa ser visto como uma forma de contornar, obstruir, enganar ou fugir do controle aduaneiro. Consequentemente, a imputação deve ser excluída, pois a atuação da Alfândega como guardiã da legalidade da operação faz com que a causa da causa não seja considerada causa do resultado, excluindo-se assim a imputação objetiva (Mir Puig, citado na Resolução nº 137 de 14/09/02006 do Tribunal Superior de Justiça da Província de Río Negro, emitida no Expediente nº 20699/05).

Assim, qualquer acusação, desde que não possa demonstrar claramente sua intenção de participar de um ato doloso, implica uma acusação baseada em um mero princípio de risco, legitimando uma reprovação e uma punição a título de prevenção, mas não pela interpretação adequada de sua conduta. É preciso ter em mente que, se as operações forem reais e estiverem dentro do escopo da lei, equiparar qualquer suposta falsidade em faturas comerciais à possível ilegalidade do crime imputado, com base em uma discrepância de classificação resultante da não aplicação da Regra 2.A, seria, no mínimo, exagerado, especialmente se esses documentos puderem ser vistos como legalizadores de tais instrumentos. Como geralmente pode acontecer. 

Para tanto, a eventual discrepância de classificação que pode surgir no âmbito das operações aduaneiras, tendo em conta a documentação verídica, mesmo perante a diferença na aplicação da Regra 2.A, decorre de estarmos perante a presença de uma infração e não de um crime e decidir transferir a competência para a Justiça implica afastar o acusado do devido processo legal, sem ao menos uma investigação prévia e exaustiva por parte da própria Alfândega. 

O Tribunal Penal Econômico entendeu que não há dolo ou, quando for o caso, devido ao tipo de engano e foi ainda mais longe ao salientar que, em alguns casos, é difícil diferenciar a ocultação com o propósito de evadir o controle aduaneiro da simples ocultação por razões de segurança. Ressaltando que, nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência admitem que em determinados casos e, inclusive, na hipótese de atuação dolosa, sua conduta não extrapolaria o âmbito de uma infração. De fato, em diferentes decisões foi sustentado que, “Para determinar se o ato ou omissão imputado constitui crime ou infração aduaneira, deve-se analisar cada caso concreto, dando ênfase à maneira ou modo como se tentou a entrada ou saída ilegal de mercadoria por meio de bagagem e não, como ocorre frequentemente, à quantidade, qualidade ou valor da mesma… no caso, não há elementos de convicção suficientes para considerar que houve um procedimento fraudulento… Pelo contrário, a atitude do acusado -… é a habitual de todo passageiro e, como já mencionei, não pode ser entendida como constituindo ardil ou engano destinado a impedir ou dificultar o controle aduaneiro” (6). Merecem destaque as considerações feitas pelo Tribunal de Justiça e seus julgadores ao se referirem ao tema específico nas doutrinas.(7), por meio do qual fornece aplicável ao presente, apesar de se referir a outra fase da infração, encontra aceitação que, na ausência de uma ação que não perturbe o controle e que o mero efeito discrepante do serviço aduaneiro não pode ser canalizado para a identidade criminosa. 

Por sua parte, Dr. Héctor Vidal Albarracín considerou que “uma conduta dolosa pode ser enquadrada na categoria de infração, desde que não tenha valor acrescentado que dificulte o controlo”(8), que e diante do estado de uma situação de observância, em última instância classificatória, como a aqui referida, deve atingir a natureza de infração e não sujeitar ao curso de um processo penal fatos que respondem em seu estado a uma inexatidão que reside no próprio serviço aduaneiro para fundamentar se foi ou não apresentada. 

Em suma, o enquadramento de uma discrepância de classificação não pode ser influenciado pelo arbítrio da mera decisão de acionamento da Justiça, sem observar nada além de seu respaldo na presunção de inexatidão. 

É importante insistir na moderação e prudência que devem prevalecer em qualquer abordagem penal, pois é verdadeiramente alarmante que uma situação em que se coloca um problema de interpretação de normas jurídicas, também discutível para os mesmos agentes aduaneiros, possa levar à acusação do crime de contrabando, com todas as consequências irreparáveis ​​que isso acarreta. (9) -Proibição de saída do país, embargos, suspensão do registro de despachante, impossibilidade de trabalho, impossibilidade de autossuficiência, família, empregados devido aos efeitos de envolvimento em processo criminal e que resultem na suspensão da profissão.. Tudo isso, ainda que no final se decida no sentido de estar diante de uma infração, mas a diferença entre situar o fato aqui no curso de uma ação penal, se converterá em tempos próprios deste tipo de casos criminais, em resultado de dano irreparável, que se dá mesmo diante do estado da garantia da presunção de inocência, pela mera circunstância de tentativa de adentrar na esfera penal o que deveria ter sido constatado no âmbito da administração, em seu eventual caso, de infração que claramente pode ser objeto de revisão pelos órgãos aduaneiros em torno do que aqui, nestes casos, se revelaria uma suposta inexatidão, apenas isso. 

Conclusão 

O próprio Tribunal Penal Econômico destacou que, “em todo caso, foi escolhida uma solução que ab initio parece possível, tendo-se colocado à disposição da Administração Aduaneira Nacional todos os elementos necessários para resolver o caso. Este caso envolve, como se pode verificar nos autos, um desacordo entre o importador e alguns funcionários da agência aduaneira quanto à interpretação de determinados regulamentos; Esta discrepância tem regras precisas para sua elucidação” (11)– “Finalmente, é preciso notar, e embora isso possa parecer óbvio, que nem toda interpretação favorável ao importador, dentre várias possíveis, feita por ele, constitui contrabando. Para isso, é imprescindível, repito, que haja também a ocultação ou distorção deliberada dos elementos que a Administração Aduaneira Nacional considera necessários para sua apreciação e, como já afirmei, tal elemento para a configuração da taxa está totalmente ausente no caso." (10). Para o qual o Doutores. Vidal Albarracín Elas serviram para observar claramente que, “neste sentido, achamos lógico que o importador, diante de diversas interpretações juridicamente aceitáveis, incline-se para aquela que lhe for mais favorável. Nesse sentido, é ilustrativa a observação de Tiedemann ao se referir à regulamentação penal internacional em matéria tributária: "No entanto, o propósito de economizar no pagamento de impostos é lícito em todos os sistemas jurídicos".  

Para tanto, estimamos que a atuação do sujeito declarante com vistas a levar o estado de declaração comprometida à natureza da veracidade exigida pela norma, não pode, portanto, discricionáriamente considerar que, diante da suposta discrepância classificatória sustentada na Norma 2.A, pode ensejar o grau de responsabilização criminal. Principalmente quando não há intenção de impedir ou dificultar o controle aduaneiro, atuando em conformidade com a lei e, assim, declarando em relação a cada operação de transação comercial que imponha o enquadramento da norma para estes casos (Regra nº 1), observando a veracidade dos instrumentos através das legalizações pertinentes, que impliquem conduta correta, levando a que sua declaração esteja alinhada aos fatos observados da documentação que embasa o destino. 

Assim, é fundamental cautela no uso dessa "presunção" da alfândega, pois não é possível estabelecer o tipo penal baseando-se apenas na via da condição presumida, concedendo intervenção a juiz incompetente, conforme determina a Lei 22.415 e a sentença Legumbres da Corte Suprema de Justiça da Nação. Caso contrário, estariam sendo afetadas as garantias que ressoam no Art. 18 da Constituição Nacional e no Art. 8 do Pacto de San José da Costa Rica, que consagram, com força legal, o devido direito de ser julgado por quem for o juiz competente. Caso contrário, este seria um processo indevido, nulo e sem efeito em termos de justiça.

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referências:

 1. REGRA 1: Os títulos de seções, capítulos e subcapítulos são apenas para fins informativos. A classificação é legalmente determinada pelos textos dos títulos e quaisquer notas de seção ou capítulo e, desde que não entrem em conflito com os textos dos títulos e notas, pelas seguintes regras:

2. REGRA 2: a. Qualquer referência a um artigo em um determinado título se estende ao artigo, mesmo que esteja incompleto ou inacabado, desde que tenha as características essenciais do artigo completo ou acabado. Aplica-se também ao artigo completo ou acabado, ou considerado como tal em virtude das disposições anteriores, quando se apresentar desmontado ou ainda não montado,

b. Qualquer referência a um material em um determinado título se aplica a esse material, mesmo quando misturado ou associado a outros materiais. Da mesma forma, qualquer referência a artigos feitos de um material específico também se estende àqueles feitos total ou parcialmente desse material. A classificação desses produtos mistos ou artigos compostos será realizada de acordo com os princípios estabelecidos na Regra 3.

3. REGRA 3: Quando as mercadorias puderem, em princípio, ser classificadas em duas ou mais posições pela aplicação da regra 2 b) ou em qualquer outro caso, a classificação será feita da seguinte forma:

para. O item com a descrição mais específica terá prioridade sobre itens com escopo mais geral. Entretanto, quando dois ou mais títulos se referem cada um a apenas uma parte dos materiais que constituem um produto misto ou artigo composto ou a apenas uma parte dos artigos, no caso de mercadorias apresentadas em conjuntos ou sortimentos sujeitos a a) duas condições para venda a varejo, esses títulos devem ser considerados igualmente específicos para aquele produto ou artigo, mesmo que um deles o descreva de forma mais precisa ou completa.

b. Os produtos mistos, os produtos manufaturados compostos de matérias diferentes ou constituídos por artigos diferentes e as mercadorias apresentadas em conjuntos ou sortidos, acondicionados para venda a retalho, cuja classificação não possa ser feita pela aplicação da Regra 3 a), foram classificados de acordo com a matéria ou artigo que lhes confere a sua característica essencial, se for possível determiná-la, e

c. Quando as regras 3 a) e 3 b) não permitirem a classificação, as mercadorias serão classificadas no último item, por ordem de numeração, entre aquelas que podem ser razoavelmente levadas em consideração.

4. Dr. Juan Patricio Cotter, Algumas considerações sobre controvérsias de classificação e a violação da falsa representação, 4.08.2023/XNUMX/XNUMX, Notícias da Alfândega.

5. Dr. Juan Patricio Cotter, Algumas considerações sobre disputas de classificação e a violação de declaração imprecisa, 4.08.2023, Aduana News.

6. «RECURSO DE INCIDENTE INTERPOSTO PELA DEFESA DE TOMÁS IVÁN MORO, FORMADO NO PROCESSO N.º 6601, TÍTULO: MORO, TOMÁS IVÁN S/TENTATIVA DE CONTRABANDO» Processo N.º 58.247, folha 117, despacho N.º 25.650 – Juizado Penal Econômico Nacional N.º 7, Secretaria N.º 13 – Sala «A» – 25.07.2008.-

7. (Cfr.: BONZÓN RAF ART, JC, A culpabilidade exigida na lei de infrações aduaneiras, Guia prático para exportadores e importadores n.º 397 de janeiro de 1990 e Confusão doutrinária quanto à diferenciação entre o crime de contrabando e a infração ao regime de bagagens, ED 1. 154-153).

8.Dr. Hector G. Vidal Albarracín e Dr. Guillermo Vidal Albarracín – Crimes Aduaneiros – 3º. Ed. Expandida – Mave Editorial – p. 201. 

9.Dr. Hector G. Vidal Albarracín e Dr. Guillermo Vidal Albarracín – Crimes Aduaneiros – 3º. Ed. Expandida – Mave Editorial – p. 203. 

10. Resolução emitida em 28.9.85 pelo juiz responsável pelo Juz. Nat. Pen.. Econ. Nº 1 Dra. Susana Pellet Lastra, no caso 2029/84, que tramitou perante a Sec. Nº 2 – referenciado pelo Dr. Héctor G. Vidal Albarracín e Dr. Guillermo Vidal Albarracín – Crimes Aduaneiros – 3ª. Ed. Expandida – Mave Editorial – p. 203

11. Dr. Hector G. Vidal Albarracín e Dr. Guillermo Vidal Albarracín – Crimes Aduaneiros – 3º. Ed. Expandida – Mave Editorial – p. 203.