Como consecuencia de los procedimientos que han tenido y aún tienen carácter público, se reciben consultas acerca de las funciones y facultades del Servicio Aduanero en el marco de la investigación y represión de ilícitos cambiarios. Busquemos entonces, echar luz sobre el tema.
Las funciones y facultades del Servicio Aduanero se encontraban vigentes textualmente en el Código Aduanero (Título I, Capítulo II, arts. 23 a 28) que fueron derogados por imperio del Decreto 618/97 (al respecto corresponde alguna vez un reparo acerca de la constitucionalidad de dicho Decreto).
Corresponde sin embargo aclarar, que las funciones y facultades no se han alterado en su sustancia, sino que pasaron a formar parte de otro instrumento legal, tal como en el mismo Decreto se menciona al expresar en el art. 3, incisos b, c y d lo siguiente referido expresamente a la Aduana:
Art. 3º-La ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS será el Ente de ejecución de la política tributaria y aduanera de la Nación aplicando las normas legales correspondientes. Tendrá las funciones y facultades de los organismos fusionados mencionados en el artículo 1º del presente y en especial las detalladas en este artículo, sin perjuicio de las conferidas por otras normas:
b) El control del tráfico internacional de mercaderías dispuesto por las normas legales respectivas.
c) La clasificación arancelaria y valoración de las mercaderías.
d) Todas aquellas funciones que surjan de su misión y las necesarias para su administración interna.
Si bien el último párrafo referente a posibles otras normas que acuerden funciones y facultades, ello no es carta blanca para conferir otras que alteren la esencia de las mismas, en tanto implicaría desnaturalizar al organismo poniéndolo como brazo ejecutor de lo que no le corresponde, en tanto además existen otras normas que otorgan funciones y facultades sobre el régimen cambiario, como lo es la Ley 19.359, confiriendo al Banco Central la exclusividad de las atribuciones pertinentes para su aplicación.
Situación actual
A pesar de ello, en los últimos tiempos se impuso de hecho que la Aduana estuviera ejerciendo controles que le son directamente impropios, como por ejemplo la Instrucción General 7/2022 referida al control cambiario de las exportaciones y los controles cambiarios incluso en la vía pública o en allanamientos a las llamadas “cuevas financieras”. De tal modo que no puede sostenerse que la Aduana realice tales operativos con el objeto de controlar el cumplimiento de normas que puedan afectar el control aduanero (en algunos casos con mención al art. 97 del Código Aduanero y en otros como controlador ante la posibilidad de sub facturación o sobre facturación de operaciones aduaneras).
El control sobre el ingreso y egreso de divisas en las operaciones aduaneras, es facultad del Banco Central conferidas en la Ley 19.359. Es por ello que las medidas de prevención cambiaria adoptadas por la Aduana, no integran las funciones y facultades que le son propias. Al respecto, ya se había expresado en nota anterior en este mismo medio titulada “Un sistema de alerta temprana que excede facultades y viola garantías constitucionales” (1). Con mayor razón aun, los controles que personal de Aduana realiza en la vía pública o en operativos de control en las “cuevas financieras” le son absolutamente impropias a sus funciones y facultades. Pero la sequía en materia de reserva de divisas impuso que en lo hechos, tales funciones y facultades se desvirtuaran. Bien cabe entonces preguntarse si sobre los efectos de tales procedimientos puede interponerse un pedido de nulidad, atento a la clara ausencia de facultades del Servicio Aduanero para el control del régimen cambiario.
Sobre el control de ingreso de divisas por exportaciones, ya hubo un antecedente, que fue la Instrucción General 2 del año 2012. Ante los rechazos que tal instrucción tuvo en el Poder Judicial (2) la misma Aduana procedió a derogar esa medida, alegando entonces “que la jurisprudencia entendió que la materia sobre la que versaba la citada instrucción general resulta propia de la competencia asignada por el ordenamiento jurídico al Banco Central de la República Argentina, criterio que sometido a estudio fue compartido por las áreas técnico jurídicas del Organismo, procede dejar sin efecto la norma aludida”. Es decir, que por aplicación de la doctrina de los actos propios, la Aduana entendió que sus funciones y facultades propias no abarcan el control cambiario. Bienvenido que en su momento así lo haya comprendido. Y corresponde que así sea, en tanto las conductas perseguidas dentro del encuadre típico del régimen cambiario es facultad del Banco Central de la República Argentina, que se desprende de su propia Carta Orgánica que a su vez cuenta con claro principio de legalidad conforme a la Constitución Nacional y las leyes que en su consecuencia se dicten.
Oportunamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación determinó en un renombrado caso testigo “el hecho de que por razones prácticas el órgano que ejerce el control de cambios lo haya delegado parcialmente en otro organismo de la administración mediante un acto administrativo, no puede tener virtualidad para cambiar la naturaleza del control que se ejerce y que está en la base de los bienes jurídicos que pretende proteger el derecho penal cambiario” y que el derecho penal aduanero sólo puede tomar en consideración a “aquellas funciones específicas de la actividad aduanera” (3).
Conclusión
No existe competencia cambiaria que le haya sido delegada a la Aduana, o que aun asignada administrativamente pueda considerarse legal o constitucional, pues se estaría violando el principio de legalidad y con ello de debido proceso, conforme al art. 18 de la Constitución Nacional. Es así que resulta arbitrario y enmarcado como claro abuso del Derecho, la actuación del Servicio Aduanero en la prevención y persecución sobre actividades vinculadas al mercado de cambios. Ni siquiera al amparo de la Instrucción General 7/2022 puede la Aduana inmiscuirse en el aseguramiento del ingreso de divisas por exportaciones, atento a que no resulta el medio legal idóneo, pues se trata de una resolución administrativa mediante la cual se viola el principio de legalidad en materia cambiaria.
En razón de ello, es posible plantear la nulidad de determinados procedimientos encabezados por personal de Aduana en materia de prevención sobre el control de cambios.
- Nota de los Dres. Guillermo Sueldo y Guillermo Felipe Coronel en la cual se afirma si una normativa administrativa convoca utilizar acciones dentro de su funciones, pero a fin de someterlas a controles ajenos a su potestad, se estaría pretendiendo irrogar o extender facultades sobre una materia que no le es de su amparo en términos de Ley… Consecuentemente, una instrucción que pueda fijar sanciones y/o medidas, aun preventivas, como la de suspensión del registro, motivadas por incumplimientos ajenos al control de los cuerpos aduaneros y exigir garantías de tal cumplimiento, es alejarse de las premisas que ha establecido la Constitución Nacional y Leyes dictadas por el Congreso de la Nación en cabeza de la Aduana…»
- (conf. CNACont.Adm.Fed., Sala II, Atanor SCA, del 24/11/15, y Atanor SCA, del 26/11/15). (CNACont.Adm.Fed., Sala IV, El Matrero SA, del 16/04/15, entre otros).
- (CS, Legumbres S.A. y otros, sentencia del 19/10/89, Fallos 312: 1920).
El autor es abogado. Vocal del Instituto de Derecho Aduanero y Comercio Internacional de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional.
