Principio de oportunidad en delitos económicos y cambios en el régimen de contrabando

Sumario

I. Extinción de la acción penal
II. Conciliación y reparación integral como causal
III. El delito de contrabando: aspectos generales y particulares
IV. Conclusiones

I.- La disponibilidad de la acción en el marco del art. 59 inc.6 del Código Penal

El art. 59 inc. 6 del CP establece el derecho del imputado a extinguir la respectiva acción penal por conciliación y/o reparación integral del perjuicio y, como derecho reconocido legalmente, es directamente operativo aun cuando no esté reglamentado.

Por tal motivo, el legislador explica las razones por las cuales se lo introduce en la parte general del Código Penal. De la exposición del entonces senador nacional Juan Manuel Urtubey, miembro informante del proyecto de reforma del referido artículo 59 bajo análisis, se desprende que:

“Las provincias argentinas hacen sus códigos y empezaron a admitir que los fiscales podían dejar de lado la acción cuando se producían situaciones de reparación, conciliación o el caso de principio de oportunidad. ¿Qué hicimos nosotros? Para zanjar esta discusión y convertirla en una cuestión casi de gabinete dijimos: pongamos en el Código Penal esta posibilidad de extinción de la acción, para que quede claramente en el Código Penal sancionado para todo el país, como código de fondo, que esa posibilidad de disponer de la acción exista concretamente”.

En esta inteligencia, “la previsión del nuevo inc. 6º del art. 59 del Código Penal es actualmente operativa sin que obste a ello la falta de una formulación procesal reglamentaria. Esta situación deviene en que, si bien se utilizará el instituto, la falta de reglamentación traería aparejados algunos «grises» que se irán despejando conforme surjan los precedentes jurisprudenciales, dando forma final al instituto.

El primer hecho a destacar es que, en teoría, no existen condicionamientos a la aplicación de las causales de extinción así legisladas por falta de reglamentación procesal. Ello así, toda vez que se trata ahora de un nuevo componente que integra el amplio concepto del art. 18 de la Constitución Nacional.En materia de contrabando, este enunciado categórico encuentra serios reparos en la normativa reglamentaria vigente.

La cuestión se encuentra enderezada a delimitar las formas finales para que el instituto estudiado se traduzca en la conformación de un proceso más justo y que, a su vez, responda a las aspiraciones de eficiencia que reclama la sociedad.

La imposición de perseguir absolutamente todos los delitos que se cometen, incluida en los códigos procesales penales, es una idea que va perdiendo fuerza y cede ante las modalidades de solución alternativa de conflictos y el “principio de oportunidad” en cuanto a la disposición de la acción penal.

Cuando se habla del principio de oportunidad se alude a “la potestad” que tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución penal. Ellos podrían, fundados en razones diversas de política criminal y procesal, disponer no iniciar la acción, o suspender provisionalmente la acción iniciada, o limitarla en su extensión objetiva o subjetiva, o hacerla cesar.

Resta establecer qué rol le queda a la querella, como parte de la relación procesal, en cuanto se oponga a esta forma de disposición, y cuáles serán las consecuencias procesales de la postura que pueda adoptar el querellante.

Entiendo que todo esto se encuentra en plena génesis de doctrina judicial.

La adopción de formas compositivas del conflicto penal (ej. la mediación o conciliación) presenta un doble atractivo: por una parte, posiciona el conflicto penal como la controversia entre dos individuos (víctima y victimario) que se puede reencausar; y, por otra, reduce los efectos nocivos de las penas, especialmente las privativas de libertad. Por último, le proporciona a la víctima una alternativa para obtener la reparación de los perjuicios sufridos como consecuencia del delito.

II. Conciliación y reparación integral como causal

Respecto al delito de contrabando, en este caso el querellante es la ARCA como parte del Estado argentino, con el agregado de que el delito resulta ser pluriofensivo. No por ello estas circunstancias impiden de forma liminar que la derivación de estos comportamientos punibles, en algunos casos puntuales, se encauce hacia soluciones alternativas u otras maneras de tratar los conflictos.

En relación con la gama de “delitos” en los que sería posible extinguir la acción penal por medio de la “reparación integral del perjuicio y/o conciliación”, ya existen sendos precedentes que animan esta solución para delitos económicos, incluyendo el contrabando. En ese sentido, la normativa interna de la ARCA ha avanzado modificando una rígida postura.

Sentado lo anterior, corresponde ahora despejar la posibilidad de utilizar el modo “conciliación” y/o “reparación integral del daño” en modo alternativo o conjunto. Esto trae los siguientes interrogantes: ¿puede extinguirse la acción solo por conciliación y sin reparación integral del perjuicio en materia de contrabando? Parecería que no.

Algunos autores explican que no se podría invocar una sinonimia, porque son dos cosas bien distintas: una es un mutuo acuerdo, obviamente bilateral, entre el imputado y la supuesta víctima/fiscalía que pone fin a su enfrentamiento, y la otra es el cumplimiento unilateral de las prestaciones comprendidas en la obligación de resarcir satisfactoriamente todas (“integral”) las consecuencias indebidamente producidas con el hecho ilícito.

Entiendo que no existe obstáculo legal y/o lógico que impida esgrimir ambas metodologías aún en forma conjunta, pero que sí, y solo si, en materia de contrabando cualquier ecuación que pretenda la extinción debe contemplar la reparación.

No obstante ello, obviamente la conciliación requiere el concurso de voluntades concurrentes que generen un avenimiento suficiente. Seguidamente, e ineludiblemente, surge la pregunta: ¿cuáles son las voluntades que deberán conformar la conciliación y qué ocurre en ausencia de estas?

Ello así pues, la víctima (oponiéndose) podrá cuestionar las decisiones del Ministerio Público que signifiquen o no promover la acción penal, y viceversa. Incluso podrá impulsar su revisión, la cual podrá hacerse ante el órgano jurisdiccional. Pero parece que el sistema impediría hoy la posibilidad a la querella de promover la acción penal en solitario, y eso aquí impacta directamente en las definiciones sustanciales.

El impacto se presenta en el momento en que el juez o tribunal efectúan el mérito de la petición del imputado relacionada con la extinción de la acción y/o la presentación de algún avenimiento con el Ministerio Público.

¿Podrá el magistrado definir la cuantía y forma de reparación por sobre la voluntad del damnificado —ARCA-DGA— en pos de extinguir el ejercicio de la acción penal?

Ante la causal de extinción basada en una fórmula de reparación integral, se podría entender que solo la voluntad del fiscal sería necesaria, junto a la propuesta del imputado.

Sin perjuicio de cualquier variable de funcionamiento, aparece como ajustado a derecho que, en relación a lo antedicho, solo el aval del juez interviniente declarando extinguida la acción es suficiente, por supuesto con todas las posibilidades de impugnar que le corresponden a todas las partes. Así, el juez, frente a la propuesta del imputado, podría prescindir de la voluntad del Ministerio Público y de la víctima, de uno, de otro o de ambos.

Por razones obvias, no ocurre lo mismo en caso de la conciliación.

Resumiendo: el sistema legislado por el art. 59 del CP, en términos generales, indica que la “reparación” puede existir sin “conciliación” y viceversa. Ello solo en términos conceptuales, porque en el ámbito del delito de contrabando una “conciliación” sin las reparaciones integrales del caso se encontraría fuera de las incumbencias o posibilidades de cualquier funcionario público de la Dirección General de Aduana con injerencia en el asunto, y esto sería una situación imposible.

III. El delito de contrabando: aspectos generales y particulares

En la práctica, y en relación con el delito de contrabando, el principio de razonabilidad impide estas causales para la extinción de la acción penal sin que se ventile adecuadamente la relación de los hechos y los extremos vinculados:

a) la gravedad del asunto por la acción desplegada;

b) la peligrosidad evidenciada por los supuestos responsables;

c) los montos de tributos que se deben aplicar —lo que resulta independiente de la responsabilidad o no en materia penal—;

d) las multas en expectativa y la cuantía de las mismas de acuerdo con el valor en plaza de la mercadería;

e) el tipo de mercadería involucrada y la posibilidad de revertir el estado jurídico de la misma o su condición;

f) el cotejo con el sistema de prohibiciones del Código Aduanero.

En definitiva, existiendo una ecuación razonable de reparación integral, pese a no haber acuerdo ni anuencia del Ministerio Público, podría —en principio— proceder esta causa de exclusión de la punibilidad.

Asimismo, no se puede obviar que, como referencia de procedencia del instituto de la conciliación, en el nuevo Código Procesal Penal se requiere que se trate de delitos patrimoniales no muy violentos e imprudencias sin daños gravísimos o irreversibles (CPPF, art. 34), pero, para la cancelación de la punibilidad por “reparación integral del perjuicio”, en cambio, no se regula nada.

Se vislumbran así las bondades y las propiedades del proceso o juicio composicional como una de las dos dimensiones de todo proceso penal democrático. En otras palabras, fundado en el sistema de garantías y el principio de ultima ratio en la aplicación de las penas. Es por ello que se considera que “la denominada reparación integral del perjuicio” constituye un equivalente funcional a las penas.

Se debe considerar en forma ajustada y precisa, con el mejor nivel de eficacia posible, cuál será el formato y el medio más razonable y adecuado para la solución alternativa de estos conflictos o, dicho de otro modo, la respuesta penal más apropiada para que el instituto de la extinción de la acción por conciliación o reparación resulte en un avance concreto acorde al diseño del legislador. Esta referencia se anticipa pues, como se observa, el Código Penal contiene una fórmula que otorga al imputado una serie de posibilidades que difieren con las que brindan los códigos procesales y la reglamentación interna de la ARCA-DGA.

Será menester conceptualizar todos los elementos que podrían componer las circunstancias habituales del caso.

Y, más allá de las consideraciones en pro y en contra, tanto de tipo procesal como de fondo, no se puede dejar de ponderar como sustancialmente beneficiosa la potencialidad que presenta esta figura para descomprimir y obtener mejores resultados en función de razones de política criminal, con sustancial ahorro de los recursos que requiere el servicio de justicia.

Para que estas causales de extinción de la acción penal cumplan adecuadamente su función, deben dar, del mismo modo que la pena, una respuesta al delito en su dimensión fáctica —como afectación de un bien— y en su dimensión comunicativa, esto es, como lesión a la vigencia de la norma. En ese aspecto, se esgrime una discrecionalidad en quienes decidan su aplicación para componer el proceso con el modo y la forma que resulte más ajustada a los estándares requeridos.

En relación con esto, se presenta la postura adoptada por la AFIP mediante la modificación de la Disposición AFIP N° 318 (AFIP) del 19 de septiembre de 2019, que establece las pautas de procedimiento en materia penal tributaria, aduanera y de los recursos de la seguridad social para las áreas internas, con el objetivo de optimizar la efectividad de las tareas en el ámbito administrativo y judicial.

Que, en tal sentido, la norma en cuestión compone un mandato sobre pautas de acción y un conjunto de mecanismos que, en última instancia, permiten descomprimir el sistema judicial penal, reforzando la participación de la víctima en el proceso y permitiendo resolver los casos de menor gravedad por vías alternativas.

Una primera e importante definición es que se circunscriben las cuestiones alcanzadas por el instituto a supuestos de “menor gravedad”, debiendo a posteriori establecerse qué rango abarcan y cuáles son.

Se adopta, en forma directa y sin lugar a dudas, las vías alternativas de extinción de la acción, junto con los principios constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad y última ratio, así como las directrices sobre resolución alternativa de conflictos contenidas tanto en instrumentos nacionales como internacionales.

Estos principios y conceptos antes mencionados deben orientar, en adelante, la totalidad de las decisiones que se tomen al respecto, tanto en sede judicial como administrativa, y los encuadres jurídicos de las situaciones que se presenten.

Sentado ello, se elaboran dos pautas muy claras.

Primera pauta. La afectación al bien jurídico protegido debe ser de índole patrimonial.

Esto se explica así, pues mediante el delito de contrabando no solo se violenta el control aduanero —como bien jurídico protegido—, sino que conjuntamente se pueden violentar la seguridad pública, la defensa nacional, la salud pública, la política sanitaria, la preservación del ambiente y la prevención de la contaminación, entre otros. En estos casos, por supuesto, la posibilidad del instituto estaría vedada.

La modificación concretamente dispone: ARTÍCULO 1°.- Modificar la Disposición Nº 318 (AFIP) del 19 de septiembre de 2019, en la forma que se indica a continuación:

a) Sustituir el Apartado 3.3. del Capítulo III del Título II del Anexo, por el siguiente:

“3.3. Oposición a la reparación integral del daño. Cuando se procure la aplicación del instituto ‘reparación integral del daño’, deberá formularse la oposición a este último mediante el funcionario designado por la Administración Federal de Ingresos Públicos para representarla en su carácter de parte damnificada, con los alcances previstos en el inciso h) del Apartado 2.1. del Capítulo IV del presente título”.

COMENTARIO: Es categórico el mandato en cuanto a que no contempla conciliación y, cuando se procure en el marco de un proceso la reparación integral del daño, la consigna es oponerse. No resulta tan clara la cuestión respecto de los casos en los cuales la ARCA no se hubiese presentado en el rol de querellante. No obstante la ausencia señalada, al tratarse de una cuestión de orden público, corresponde la notificación con la suficiente anticipación al organismo para el ejercicio de los derechos respectivos.

Continúa la disposición:

b) Sustituir el inciso h) del Apartado 2.1. del Capítulo IV del Título II del Anexo, por el siguiente:

“h) Oponerse a la aplicación del instituto de la reparación integral del daño -inciso 6) del artículo 59 del C.P.-.”

Sin embargo, podrá consentirse su aplicación en los casos de delitos previstos en el Código Aduanero -Ley N° 22.415 y sus modificaciones-, cuando la afectación al bien jurídico protegido sea de índole patrimonial, siempre que no se trate de los supuestos de los artículos 865 incisos b), c), d), g) y h); 866 y 867 de dicho Código, y exista acuerdo unánime de las partes del proceso. Al efecto deberá solicitarse la correspondiente autorización para consentir la procedencia del instituto, fundando adecuadamente su razonabilidad.

COMENTARIO: Aquí se destaca la excepción a la regla precedente de oposición sistemática, que pasa a la selección de casos en los cuales la afectación al bien jurídico sea de índole patrimonial.

Evidentemente, siempre existirá una afectación de índole patrimonial al bien jurídico, toda vez que integran la figura de contrabando la mercadería, los tributos y el ejercicio de fiscalización con el ingreso y egreso del territorio aduanero; mas no siempre estará claro cuándo será solo eso.

Por ello, además, en función de ser una figura pluriofensiva, se deberá establecer si el resto de otros bienes jurídicos afectados pudieron estar involucrados. Allí se encontrará en juego la discrecionalidad antes referenciada en quien deba decidir.

Segunda pauta. La existencia de “un acuerdo unánime de las partes del proceso” refiere obviamente al Ministerio Público e imputado.

Aquí se presenta una paradoja en la cual el tenor del acuerdo presentado por terceros afecta los intereses de esta parte en el proceso (la querella – víctima – ofendido), y sobre la cual existen dos caminos opcionales: oposición o consentimiento, más nunca el silencio.

En caso de oposición, se deberán articular la totalidad de las vías recursivas para enervar la situación o peticionar la eximición de tal mandato. En caso de consentimiento, el mismo importa sumar una voluntad que deberá contar con la razonabilidad suficiente.

Cuando será razonable o no un acuerdo o una ecuación de reparación es un resorte de difícil encuadre para quien es llamado a decidir, toda vez que no existen parámetros concretos de comparación o cotejo. Resulta impracticable —en materia de contrabando— que el Ministerio Público determine, junto al imputado, la cuantía y el grado de reparación o el modo y/o el alcance de restituir las cosas a su estado anterior prescindiendo de la DGA.

En caso de silencio frente a un acuerdo, se estaría consintiendo la cuestión en forma implícita, cuando ello debe ser expreso y categórico.

Continuando el trámite de autorización, se regirá por las pautas previstas en el punto 2 del Apartado III de la Instrucción General N° 2 (AFIP) del 18 de abril de 2017, sus modificatorias y complementarias.

COMENTARIO: Para ello, el funcionario a cargo debe elevar el asunto en consulta —con la proposición del imputado o de la Fiscalía— hacia el superior jerárquico administrativo del organismo con funciones para ello.

Previo a las audiencias judiciales para ventilar y homologar eventualmente las causales de eximición de la acción, el funcionario DGA ya debe contar con instrucciones suficientes o, en su caso, solicitar un intermedio al efecto, de forma tal que la postura procesal del organismo sea el consentimiento o la oposición.

Como se mencionó, la reparación integral aludida en el art. 59 inc. 6 del Cód. Penal debe entenderse elementalmente compuesta por la reposición de las cosas al estado anterior al delito endilgado. Esto se compondría con la reparación económica de los perjuicios (lo que implica la tarea de cuantificar), el pago de las costas, la determinación de los tributos y la posible solución relacionada con el carácter jurídico de la mercadería importada o exportada en cuanto a los regímenes de prohibiciones se refiere.

Capítulo aparte merece la aplicación de multas como mecanismos de ecuación en la fórmula de reparación.

Clarificando esto, se ha establecido en la Justicia Federal de Mar del Plata, como ecuación de reparación del daño, la aplicación por parte de la Aduana de multas administrativas. Así las cosas, debe establecerse a futuro el carácter de las mismas, pues se vinculan con las sanciones accesorias que establece el art. 876 incs. a) y c) del Cód. Aduanero, las que, por el efecto de la extinción de la acción penal, no resultan aplicables, pero de hecho se establecen como ecuaciones de composición.

IV. Conclusiones

Resulta absolutamente auspiciosa la evolución de este instituto y la tendencia expansiva de aplicación de estas causales de extinción de la acción penal, en el sentido de que mejorarán sustancialmente los resultados concretos de la actividad jurisdiccional.

En materia del delito de contrabando, la ARCA-DGA ha dado un paso muy importante que coloca en la faz práctica todos los postulados que orientan la aplicación del principio de oportunidad y de la reparación integral del daño, en miras a obtener mejores resultados.

Una interpretación acorde a la aplicación del inc. 6 del art. 59 del C.P. supone directamente reconocer su vigencia en forma congruente con el principio de legalidad sustantivo previsto en el art. 18 de la C.N. y su operatividad conforme al art. 5 de la C.N.