Compañí­a Mega S.A. c/ D.G.A. s/ recurso de apelación, expte. Nº 19.847-A

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En Buenos Aires a los 29 dí­as del mes de noviembre de 2004, se reúnen las Sras. Vocales miembros de la Sala E , Dras. Catalina Garcí­a Vizcaí­no, y D. Paula Winkler, con la Presidencia de la primera de las nombradas, a fin de resolver en los autos caratulados: Compañí­a Mega SA c/ DGA s/ recurso de apelación, expte. Nº 19.847-A.

La Dra Catalina Garcí­a Vizcaí­no dijo

I) Que a fs. 29/31 vta. Compañí­a Mega SA, por apoderado (ver ratificación de fs. 47/vta.), interpone recurso de apelación contra la Resolución DE PLA Nº 1003/2004 en el expte Nº 604.256/99, en cuanto la condena al pago de una multa de $ 88.651,63 en los términos del art. 954, ap. 1 inc. c) del CA. Manifiesta que, mediante DI N° 99 001 IC 04- 128758 N de la aduana de Buenos Aires, documentó con fecha 8/9/99 la importación para consumo de 5 unidades de tubos de sección circular con diámetro exterior superior a 406,4 mm . de acero inoxidable, de la PA 7305.31.00.000C, y que esta mercaderí­a estaba comprendida en 8 bultos; que el verificador actuante formuló denuncia por haber verificado una diferencia en menos entre la cantidad declarada en el despacho y la resultante (3 tubos de acero inoxidable). Señala que la manifestación en cuanto a la cantidad de tubos de acero inoxidable a importar se formuló conforme a lo expresado en la factura comercial, el conocimiento del embarque y el packing list , y que tal documentación reflejaba la cantidad de mercaderí­a recibida por el transportista del proveedor de la misma. Sostiene que no puede imputársele haber actuado siquiera con un mí­nimo de culpa, al declarar la cantidad de mercaderí­a en concordancia con la factura comercial, conocimiento de embarque y el packing list. Advierte que pretender aplicar sanciones al importador es irrazonable y contrario a lo dispuesto por el art. 902 del CA. Cita al pronunciamiento de la Corte Suprema recaí­do en Nidera SA, del 20/3/03. Estima que no hubo importe a pagar distinto del declarado, atento a la condición FOB de la operación comercial. Subsidiariamente, pide que se ejerzan al máximo las facultades atenuatorias conferidas por el art. 916 del CA. Ofrece prueba. Solicita que se haga lugar al recurso, con costas.

II) Que a fs. 50/55 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una somera reseña de las actuaciones y de los agravios vertidos por la actora. Sostiene que, siendo el bien jurí­dico tutelado en la declaración ante el servicio aduanero la exactitud y veracidad, extremos que no cumple el DI sujeto a estudio, se advierte que la actora ha configurado la infracción tipificada por el art. 954 inc. c) del CA. Manifiesta que la propia accionante reconoce haber cometido el error en su declaración acerca del faltante detectado. Señala que se equivoca la recurrente cuando no toma en cuenta el elemento esencial de estos actuados: que la cantidad de mercaderí­a declarada difiere de la comprobada, en la forma exacta que describe el art. 954 inc. c) del CA. Ofrece prueba. Hace reserva de caso federal. Solicita que se rechace el recurso interpuesto, con costas.

III) Que a fs. 56 se declara la causa como de puro derecho.

IV) Que a fs. 1 del expte. EAAA Nº 604256/1999 obra el acta de denuncia Nº 348/99 por surgir un faltante de mercaderí­as respecto de la destinación de importación Nº 99 001 IC04 128758N, cuyo sobre contenedor luce a fs. 6, en virtud de que se verificó el faltante a la mercaderí­a manifestada en los subí­tems 2.1. y 2.2. (ver fs. 3/vta.). A fs. 8 se dispone la instrucción del sumario y se corre vista a la importadora, que la contesta a fs. 32/33 vta. y agrega la constancia de fs. 34 de los ant. adm. A fs. 51/52 se dicta la Resolución DE PLA Nº 1003/2004, apelada en especie.

V) Que el Código Aduanero tutela el principio de la veracidad y exactitud de las declaraciones y manifestaciones que se presentan ante las aduanas. El art. 954 de ese Código reprime y sanciona -en correlación al bien jurí­dico protegido- al que para cumplir cualquiera de las operaciones o destinaciones de importación o de exportación efectuare ante el servicio aduanero una declaración inexacta, que de pasar inadvertida, produjere o pudiere producir, entre otros supuestos: c) el ingreso o egreso desde o hacia el exterior de un importe distinto del que correspondiere con multa de 1 a 5 veces el importe de la diferencia. Por este supuesto ha sido condenada la recurrente por la Resolución DE PLA Nº 1003/2004, recurrida en el presente, habiéndose fijado la multa en una vez el importe de la cifra pagada o por pagar al exterior (ver fs. 2 vta. y 51/52 de los ant. adm.).

Que la apelante reconoce la configuración del elemento objetivo, al admitir que, en lugar de los 5 í­tems de tubos de acero inoxidable documentados, resultaron 3 de ellos (ver fs. 30 de autos).

Que no es aplicable en la especie la doctrina de la Corte Suprema in re Nidera SA, del 20/3/03.

Que, en efecto, en ese pronunciamiento el Alto Tribunal sostuvo que: la diferencia en los importes pagados o por pagar al exterior a que se refie­re el mencionado inc. c) [del ap. 1 del art 954 del CA puede provenir no sólo de la inexac­titud en la manifestación del precio unitario de los produc­tos importados, o de la inadecuada descripción de sus caracterí­sticas, sino también de otros elementos que deben ser objeto de la declaración que corresponde efectuar ante la Aduana (art. 234 y concs. del código de la materia), entre los que se encuentran el peso y la cantidad de la mercaderí­a (Fallos, 325:786).

Que en el citado precedente se puntualizó que si bien el importador es pasible de ser responsabilizado en los términos del citado art. 954 por la inexactitud de su declaración comprometida en su solicitud de destinación adua­nera relativa a la cantidad de la mercaderí­a manifestada, ello no obsta a que tal responsabilidad resulte excluida si, de las pruebas aportadas en el proceso, surge que los faltan­tes o sobrantes de bienes deben razonablemente ser atribuidos a las esferas de responsabilidad de otros sujetos el trans­portista o el depositario que intervienen en operaciones previas a la solicitud de destinación, y que, al igual que este último trámite, se encuentran sometidas al control del servicio aduanero (confr. arts. 194, 205 y concs. del código de la materia).

Que en ese pronunciamiento la Corte Suprema agregó: que en el sub lite se presenta esa situación. En efecto, no se encuentra controvertido que ha sido compro­bado un faltante al finalizar la descarga de la mercaderí­a transportada a granel respecto de lo declarado por el trans­portista en el manifiesto general de carga del buque, lo que motivó que el organismo aduanero aplicara una sanción al agente de transporte aduanero que lo representaba, a raí­z de haber sido incorrecta esa declaración (…).

9°) Que, en consecuencia, la diferencia de cantidad no resulta imputable al importador que formuló la solicitud de destinación de los bienes de acuerdo con los datos que resultaban del manifiesto general en la medida en que la discordancia comprobada coincide con la diferencia constatada a la descarga, operación que se encuentra dentro de la esfera de responsabilidad del transportista (confr. arts. 130 a 132, 141, 142, 956, inc. c, y ccs. del Código Aduanero).

10) Que la circunstancia de que los despachos de importación como ocurre en el sub lite  hayan sido realiza­dos mediante el procedimiento de despacho directo a plaza’ (arts. 278 y sgtes. del Código Aduanero), en nada modifica la conclusión expuesta, ya que no se trata sino de una modalidad operativa, insusceptible de modificar las esferas de respon­sabilidad a las que se hizo referencia

Que en la especie no concurren estos extremos, toda vez que el faltante no puede ser atribuido al transportista, teniendo en cuenta que en el Bill of Lading que luce en el sobre contenedor de fs. 6 de los ant. adm. se consignó 8 Packages con un peso de 20.834 Kg . conteniendo equipment and materials for Mega Project, mas no expresó cuántas unidades ni í­tems integraban los bultos.

Que a ello se añade que la recurrente acompañó a fs. 34 de los ant. adm. una nota de la proveedora del 1°/2/00 en la que ésta reconoce que facturó por error cinco í­tems de unidades (0073, 0075, 0078, 0083 y 0084), en lugar de las tres enviadas, ya que expresa que faltaron los í­tems 0073 y 0075.

Que, en consecuencia, el faltante no se produjo en la esfera de responsabilidad del transportista ni de otro sujeto cuya actuación estuviera bajo control del servicio aduanero , atento a que el proveedor del exterior no reúne esta caracterí­stica.

Que, por otra parte, la diferencia comprobada en cuanto a la cantidad de la mercaderí­a constituye uno de los elementos objetivos de la conducta tipificada en el inc. c) del ap. 1 del art. 954 del CA en cuanto produjo la consecuencia efectiva o potencial de que el importe pagado o por pagar al exterior (por los cinco í­tems de unidades documentadas) fuera distinto al que correspondí­a (por los tres í­tems de unidades efectivamente importadas), sin que a estos fines interese la condición del valor FOB de la operatoria comercial.

Que, asimismo, no se ha demostrado que las unidades faltantes arribaran con posterioridad.

VI) Que sentado lo que antecede corresponde examinar el elemento subjetivo, a fin de establecer si se enervó o no la presunción de culpabilidad.

Que la Corte Suprema ha dicho que son aplicables a las infracciones aduaneras las disposiciones generales del Código Penal, conforme a las cuales sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuí­da tanto objetiva como subjetivamente (Fallos, 290:202, 5º considerando y sus citas) (SAFRAR Sociedad Anónima Franco Argentina de Automotores, del 27/12/88; Fallos, 311:2779). Ello, sin perjuicio de la posición de la Excma. Corte Suprema respecto de la carga de la prueba referente a la presunción de culpabilidad í­nsita en los elementos materiales del accionar del sujeto activo de la infracción, como se expondrá más abajo.

Que, pese a que, por regla general las infracciones son de naturaleza objetiva ante la dificultad de determinar el elemento subjetivo que tornarí­a ilusorias muchas normas represivas, como bien ha dicho este Tribunal en el campo del derecho penal, aun cuando se trate de este tipo de infracciones, el fundamento de la punición se encuentra en la intención del autor; empero, en tales infracciones el mismo proceder lleva a una presunción de culpabilidad , produciéndose de esa manera una inversión de la carga de la prueba, aunque ello no presupone la configuración del ilí­cito independientemente de todo elemento infraccional (Escalante Pitt, Moisés M.C. 13/567 del 8/6/78).

Que he sostenido (Derecho Tributario, Tomo II, p. 260 1ª edición de 1997- y p. 334 2ª edición de 2000-. De palma. Buenos Aires) que esto implica que luego del análisis objetivo del hecho examinado (..) se debe examinar el aspecto subjetivo, es decir, la imputabilidad (…) y la culpabilidad, de modo de valorar las pruebas producidas a fin de establecer si se enervó la referida presunción de culpabilidad. La imputabilidad consiste en el conjunto de condiciones que un sujeto debe reunir para que responda penalmente de su acción. No se discute en estos autos la imputabilidad de la accionante respecto del derecho infraccional aduanero.

Que, en materia infraccional tributaria (aduanera e impositiva) el onus probandi sobre la falta de culpabilidad -a tí­tulo de dolo o culpa, según el caso – recae sobre el presunto infractor, a diferencia de los delitos tributarios , en que el fisco debe probar el dolo del autor del ilí­cito. Empero, cabe notar que a la intención se la prueba mediante hechos externos y concretos (ob. cit, T. II, ps. 259 y ss. –1º edición de 1997- y ps. 334 y ss. 2ª edición de 2000-).

Que tanto es así­ que en el libro citado, entre otros pronunciamientos de la Corte Suprema , mencioné el recaí­do en Wortman, Jorge Alberto, y otros, del 8/6/93, en el cual, aun en el caso de las infracciones formales, el Alto Tribunal sostuvo que al surgir de las actuaciones la existencia de los elementos materiales -u objetivos- y, por tanto, la adecuación al tipo penal pertinente, corresponde que sea la imputada quien cargue con la prueba tendiente a demostrar la inexistencia del elemento subjetivo. En el mismo sentido, la Corte Suprema consideró que la carga de la prueba cabe a la recurrente en materia de la multa impuesta, ya que como lo ha señalado reiteradamente en presencia de la materialidad de la infracción …, incumbe al contraventor la prueba de descargo -Fallos: 198:310- para lo que no basta la alegación de la ignorancia de los preceptos legales Fallos, 182:384 y otros- (Julio E. Real de Azúa v. Impuestos Internos; Fallos, 206:508).

Que a este respecto no puede prosperar la pretendida exención de responsabilidad basada en que la imputada habrí­a efectuado la manifestación conforme a la factura comercial, el conocimiento de embarque y el packing list , en virtud de que las relaciones entre vendedor y comprador no son oponibles a la DGA.

VII) Que, sin embargo, propicio que la multa se fije en el 80% de la aplicada por la aduana, considerando que la apelante no cuenta con antecedentes (fs. 49 de los ant.adm.) y en virtud de la nota glosada a fs. 34 de los ant. adm., que si bien no la desliga de su responsabilidad, fundamenta la atenuación en los términos de los arts. 915 y 916 del CA.

Por ello voto por:

1°) Modificar la Resolución DE PLA N° 1003/2004, fijando la multa en $ 70.921,30 (pesos setenta mil novecientos veintiuno con 30/100). Costas conforme a los vencimientos).

2°) Firme el presente, la parte recurrente deberá ingresar, dentro del plazo de 5 dí­as, el 2% del importe de la multa por la cual resulte en definitiva condenada, en concepto de tasa por actuaciones prevista en la ley 22.610 modif. por la ley 23.871, bajo apercibimiento de que la Secretarí­a General de Asuntos Aduaneros le libre certificado de deuda.

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiero al voto precedente.

De conformidad al acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

1°) Modificar la Resolución DE PLA N° 1003/2004, fijando la multa en $ 70.921,30 (pesos setenta mil novecientos veintiuno con 30/100). Costas conforme a los vencimientos).

2°) Firme el presente, la parte recurrente deberá ingresar, dentro del plazo de 5 dí­as, el 2% del importe de la multa por la cual resulte en definitiva condenada, en concepto de tasa por actuaciones prevista en la ley 22.610 modif. por la ley 23.871, bajo apercibimiento de que la Secretarí­a General de Asuntos Aduaneros le libre certificado de deuda.

Regí­strese, notifí­quese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archí­vese.

Suscriben la presente las Dras. Garcí­a Vizcaí­no y Winkler por encontrarse vacante la Vocalí­a de la 14ª. Nominación.(Conf. art. 1162 del C.A.)