1.- Decorridos vários meses desde o início da aplicação da Instrução Geral n.º 7/2022 pelo serviço aduaneiro e tendo em conta que o contexto de escassez de divisas continua e continuará por algum tempo, permitimo-nos fazer as seguintes reflexões sobre o mesmo.
2.- A este respeito, cabe lembrar que a referida instrução geral estabeleceu um sistema de controle “alfandegário” para os exportadores que não ingressam e liquidam a moeda estrangeira vinculada às suas exportações, estabelecendo as seguintes diretrizes processuais:
(i) Os Administradores Aduaneiros, durante os primeiros 10 dias de cada mês, controlarão a entrada e liquidação de moeda estrangeira para as operações de exportação das mercadorias correspondentes às operações registradas em sua jurisdição e informarão a Subdireção-Geral da qual dependem, que consolidará a informação uma vez por mês para seu posterior encaminhamento à Subdireção-Geral de Controle Aduaneiro.
(ii) A Subdiretoria Geral de Controle Aduaneiro enviará comunicação mensal ao Banco Central da República Argentina e à Secretaria de Agricultura, Pecuária e Pesca, dependente do Ministério da Economia ou à área da Administração Federal de Receitas Públicas que for competente, a fim de solicitar que informem se os exportadores cujas inadimplências foram reportadas, efetuaram a efetiva entrada da moeda estrangeira correspondente às referidas operações.
(iii) Se, com base na resposta fornecida pelas autoridades acima mencionadas, for verificada a efetiva não conformidade, o Administrador da repartição aduaneira de registro notificará o exportador para, no prazo de 10 dias, proceder à liquidação da moeda estrangeira correspondente ou garantir sua entrada, se for o caso.
(iv) Decorrido o prazo previsto no ponto anterior sem que tenha sido efetuada ou garantida a entrada de moeda estrangeira, o Administrador Aduaneiro – mediante resolução fundamentada e com base nas particularidades de cada caso – procederá à aplicação da suspensão preventiva, nos termos do artigo 97.º do Código Aduaneiro, efetuando as comunicações necessárias através do respetivo canal hierárquico, tudo isto sem prejuízo de outras sanções disciplinares que lhe sejam aplicáveis. Da mesma forma, se julgar conveniente e respeitando separadamente o sigilo fiscal, o Administrador poderá solicitar à Diretoria de Gestão de Riscos o perfil de risco aduaneiro do exportador em questão.
Assim, embora a alfândega não tenha a responsabilidade de controlar a entrada de moeda estrangeira vinculada às exportações, que é de responsabilidade do Banco Central da República Argentina (“BCRA”), por meio da Instrução em questão, a alfândega passou a verificar tais questões e inclusive determinou medidas cautelares e possíveis sanções para os casos de descumprimento.
3.- Apesar das críticas que esta Instrução recebeu da doutrina autorizada ( ), a verdade é que a alfândega efetivamente a aplica ao intimar diversos exportadores a ingressarem com moeda estrangeira, determinando a abertura de processo disciplinar e também a efetiva suspensão preventiva do registro para aqueles que não acataram tal intimação.
A este respeito, para justificar tais medidas, argumentou que “Tais infrações afetam o funcionamento do comércio exterior como um todo, razão pela qual se considera que a suposta falta cometida pelo Importador/Exportador constitui falta grave no exercício de sua atividade nos termos do inciso 2º do artigo 97 do Código Aduaneiro... em virtude do exposto, fica claro que o único braço do Estado que tem em suas atribuições analisar a responsabilidade disciplinar dos importadores/exportadores com vistas a mitigar e/ou interromper condutas desvalorizadoras que afetem gravemente a receita tributária é o serviço aduaneiro. Este, por ser quem exerce com exclusividade o governo do registro dos sujeitos em tratamento ... ".
4.- Ora, embora partilhemos a razoabilidade de tentar evitar os abusos a que se refere a norma, a verdade é que a suspensão preventiva prevista no art. 97 do Código. Aduaneira, não deve ser aplicada automaticamente, mas, como expressamente reconhece a referida Instrução, é necessário analisar as particularidades de cada caso ( ).
Assim, dadas as consequências nefastas que acarreta, impõe-se uma análise da conduta do exportador sujeito a processo disciplinar, bem como da "precisar", a "gravidade", e o perigo para o “segurança do serviço aduaneiro” que tal conduta poderia gerar no futuro.
Assim, como a norma expressamente indica, a autorização para o exercício desta faculdade depende do cumprimento da conjugação dos seguintes pressupostos: que a resolução seja “fundado”, que a referida fundação se baseia na "gravidade" da falta em relação ao “segurança do serviço aduaneiro” e que esta suspensão seja "necessário".
Sendo assim, para que seja possível sustentar que existe uma conduta grave para segurança do serviço aduaneiro, não basta provar que o exportador não incorporou a moeda estrangeira, pois o controle desta questão está nas mãos do BCRA e, portanto, não pode ser a base do referido resumo (o contrário já foi expressamente rejeitado pelo nosso Supremo Tribunal no caso caso principal "Leguminosas" ( )). Nem é razoável exigir que ele garanta a entrada efetiva dessas moedas.
Ou seja, para que afete o serviço aduaneiro, deve tratar de questões que estejam vinculadas justamente ao seu papel de exportador, podendo analisar, por exemplo, se atende ou não à solicitação enviada pela alfândega ou se, ao dar explicações, pode comprovar que é uma empresa que possui solvência e capacidade econômica (em relação a este ponto, pode-se verificar como esta falta de receitas afeta suas operações futuras, se realizou procedimentos de cobrança, etc.).
Note-se que o fato de a alfândega parecer ser o “único braço do Estado que tem em suas atribuições analisar a responsabilidade disciplinar dos importadores/exportadores” não é razão suficiente para estender sanções aduaneiras a situações não expressamente previstas, pois isso implicaria em clara afetação do princípio da legalidade (art. 18 da Constituição Nacional).
5. Por todo o exposto, embora concordemos que a alfândega tem o poder de analisar a responsabilidade disciplinar dos importadores/exportadores, podendo inclusive suspendê-los preventivamente, o objeto do resumo deve limitar-se às condutas desvalorizadas que afetem as funções do serviço aduaneiro e não outras.
Veja-se a este respeito o que afirmou neste mesmo meio o Dr. Guillermo Sueldo, em artigo intitulado “Um sistema de alerta precoce que excede poderes e viola garantias constitucionais”, afirmando que “… Se uma norma administrativa prevê a utilização de atos dentro de suas funções, mas para submetê-los a controles alheios à sua autoridade, estaria tentando arrogar ou estender poderes sobre uma matéria que não está sob sua proteção em termos de Lei... Consequentemente, uma instrução que pode estabelecer sanções e/ou medidas, mesmo preventivas, como a suspensão de registro, motivadas por descumprimento alheio ao controle dos órgãos aduaneiros e exigir garantias de tal cumprimento, está se afastando das premissas estabelecidas pela Constituição Nacional e pelas Leis ditadas pelo Congresso da Nação encabeçado pela Alfândega.... ". https://aduananews.com/un-sistema-de-alerta-temprana-que-excede-facultades-y-viola-garantias-constitucionales/
Embora a norma estabeleça que, decorrido o prazo previsto no ponto anterior sem que tenha sido efetuada ou garantida a entrada de moeda estrangeira, o Administrador Aduaneiro “procederá à aplicação da suspensão preventiva”, esclarece ainda que a mesma deverá ser providenciada “mediante resolução fundamentada e com base nas particularidades de cada caso" e, portanto, demonstrando que não é uma aplicação "óbvia".
Decisão CSJN L.119 XXII “Legumbres SA e outros s/ contrabando”, com nota de Spolansky, Norberto “Contrabando, moeda estrangeira e furto. Aspectos comuns: o bem jurídico protegido e a Constituição Nacional" Lei 1991-A, p. 73 e segs.
Advogado. Especialista em Direito Penal pela Universidade Austral. Professor de Direito Penal Aduaneiro em diversas universidades públicas e privadas. Autor e colaborador de livros e artigos sobre esta especialidade. Atualmente é sócio do escritório Durrieu Abogados, responsável pelo Departamento de Direito Penal Aduaneiro.
