A regulamentação do confisco no Código Penal e no regime aduaneiro

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça da Nação de 10/03/2020. Precedente consubstancial com a Sentença do Supremo Tribunal de Justiça da Nação. Resolução atual de um Tribunal de Apelação abordando o artigo 23 do Código Penal. Enquadramento da Natureza Jurídica do Perdimento Regulamentado no artigo 23.º do Código Penal. Características do Confisco nos Regulamentos Aduaneiros.

Pelos Drs. Claudia MARINELLI (Diretora) e Alejo Osvaldo BASUALDO MOINE (Membro) Instituto de Direito Aduaneiro e Comércio Internacional da Associação Argentina de Justiça Constitucional

I. ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA NAÇÃO DE 10/03/2020: Considerando que o confisco ou perdimento - doravante ambos os nomes serão usados ​​indistintamente - constitui, desde a perspectiva do Código Penal (CP), uma consequência pecuniária, acessória à pena, que recai sobre os instrumentos do crime e os efeitos dele derivados, que pertencem ao condenado, independentemente do seu grau de participação (ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, DIREITO PENAL, Parte Geral, Buenos Aires, 2005, página 987; SOLER, DIREITO PENAL ARGENTINO, Tomo II, Buenos Aires, 1988, páginas 459/460; FONTAN BALESTRA, TRATADO DE DIREITO PENAL, Tomo II, Buenos Aires, 1995, página 266; CREUS, DIREITO PENAL, DIREITO PENAL, Parte Geral, Buenos Aires, 2003, páginas 518/519), serão destacadas algumas diferenças que são observadas em relação à conceituação geral deste instituto no campo do regime aduaneiro.

Com o objetivo de realizar uma breve análise das características do instituto, com base na regulamentação especificada no CP, por constituir seu ponto de partida para a adaptação realizada por outros regimes que impõem medidas punitivas, será feito um resumo da Sentença do Tribunal Supremo de Justiça da Nação (STJN) no âmbito do caso "RIQUELME, Jean Manuel Marie e outros s/ Violação da lei 23.737 (artigo 5, parágrafo c), CSJ 204/2015/RH 1. O mesmo foi emitido em 10/03/2020.

A esse respeito, cabe destacar que, em relação ao andamento do caso sobre o qual o SCJN se pronunciou, o Terceiro Juizado Federal Penal de San Martín, Província de Buenos Aires (TOCF3SM) condenou Juan Manuel Marie RIQUELME a 3 anos de prisão, acessórios de direito e multa de quinze mil pesos, por considerá-lo organizador do tráfico de drogas na modalidade de depósito agravado pela participação de três ou mais pessoas, com base no artigo 12, inciso 7, alínea c) da lei 5.

No que é de interesse específico aqui, o TOCF3SM ordenou a apreensão de dois carros e um imóvel (artigo 23 CP e 30 in fine da lei 23.737). (1)

A sentença foi apelada pelos diversos réus, tendo a Câmara II do Tribunal Federal de Cassação Criminal (CFCP) acolhido o recurso interposto pela defesa do R, unicamente no que se refere ao confisco dos bens, anulando aquele ponto dispositivo da sentença.

Para chegar a essa solução, os membros da maioria da Câmara II do CFCP emitiram seu parecer nos seguintes termos: A Dra. Angela LEDESMA alegou que a medida de confisco não estava devidamente fundamentada e, portanto, implicava excesso de jurisdição, uma vez que a ata em que foi lavrado o acordo de julgamento abreviado não demonstrou que o Representante do Ministério Público perante o TOCF3SM a tivesse requerido. Por sua vez, o Dr. Alejandro SLOKAR, aderiu ao voto "supra" mencionado, apenas em relação à nulidade da apreensão do bem, por entender que teriam sido violados os princípios acusatórios e NE PROCEDAT IUDEX EX OFICIO.

Contra essa decisão, o Procurador-Geral da República interpôs recurso extraordinário ao CFCP, que foi negado pela Câmara II do referido Tribunal, dando origem à interposição da reclamação que será tratada "infra".

O representante do Ministério Público qualificou a decisão da Segunda Câmara do CFCP de arbitrária, argumentando que, por suposta violação do direito à defesa e ao devido processo legal, a faculdade conferida aos tribunais de individualizar a pena a ser imposta a um condenado foi dogmaticamente limitada, acrescentando que o critério do Tribunal de Cassação, por exegese desarrazoada, distorceu a regulamentação aplicável ao caso, desviando-se da finalidade ortodoxamente perseguida para a aplicação daquela sanção.

Acrescentou ainda que a atitude adotada põe em crise o compromisso assumido pelo Estado argentino perante a comunidade internacional ao ratificar a Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, em relação à adoção das medidas necessárias para confiscar os bens e produtos utilizados para cometer os delitos definidos no referido instrumento internacional.

A instância do STJN, o Procurador perante o mesmo, Dr. Eduardo Ezequiel CASAL, sustentou essencialmente que, como resulta da doutrina do mais alto tribunal, o dever dos magistrados, quaisquer que sejam os pedidos da acusação e da defesa, ou as qualificações que eles mesmos tenham formulado provisoriamente, consiste em especificar a figura penal que julgam, com plena liberdade e exclusiva subordinação à lei, de onde, dada a autorização que a atividade acusatória concedeu ao TOCF3SM, a exigência constitucional se limita à correlação entre o fato que foi objeto da acusação e o que foi considerado na sentença, razão pela qual, dentro desse limite fático, o juiz tem a faculdade de modificar as sanções solicitadas pelo órgão acusador (STJN: Fallos: 237:190; 312:540).

O Procurador-Geral da República, Dr. CASAL, acrescenta que a Câmara II do CFCP também não desenvolveu qualquer argumentação para explicar como, no caso em questão, a apreensão do bem, decretada sem requerimento fiscal, impediu o pleno exercício da defesa que o princípio acusatório busca proteger.

Portanto, o parecer do Procurador-Geral da República considera que a decisão de anulação do confisco ordenada pela Câmara II do CFCP deveria ter se baseado em violação específica do direito de defesa. Ressalta que, além do debate existente sobre a natureza do confisco, ou seja, se se trata de pena acessória, ação civil ou coação administrativa direta, a doutrina nacional coincide em sustentar que se constitui em consequência pecuniária acessória da pena, que recai sobre os instrumentos do crime e os efeitos dele derivados, que pertencem aos condenados, independentemente de seu grau de participação. (Conf., entre outros, ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, DIREITO PENAL, Parte Geral Buenos Aires, 2005, página 987 e outros autores e obras, “supra” citados).

A decisão destaca que, do teor do artigo 23 do Código Penal, fica claro que o confisco é inerente à condenação e, portanto, uma vez verificadas as condições para sua aplicação, torna-se consequência jurídica insuscetível de disponibilidade nem sujeita à discricionariedade do Ministério Público.

Além do exposto, cabe acrescentar que a Câmara II do CFCP anulou o confisco, ignorando o teor do artigo 30 in fine da lei 23.737, razão pela qual era inegável que o referido confisco era obrigatório.

É que, considerando-se comprovado que o imóvel em questão fazia parte da infraestrutura da empresa “STAR COVER EVENTOS” e que R desde que o mesmo realizasse tráfico de drogas, ao que se deve acrescentar que o dirigiu como seu único e verdadeiro responsável, ficou evidente que o TOCF3SM tinha competência aberta para ordenar seu confisco, ainda que o Ministério Público não o tivesse solicitado.

Portanto, torna-se improcedente a argumentação da Câmara II do CFCP, referente ao fato de que, ao decretar o confisco, o TOCF3SM agravou a pena requerida pelo Ministério Público, em violação aos princípios acusatório e NE PROCEDAT IUDEX EX OFICIO, do que, torna-se desqualificável a sentença por este proferida, com fundamento na violação infundada.

Com base nisso e nos fundamentos expostos pelo Procurador-Geral da República do Tribunal Oral, o parecer do Advogado, Dr. CASAL, mantém o recurso de apelação interposto. Assinado Dr. Eduardo Ezequiel CASAL.

Na oportunidade processual de resolução, o STJN, após breve exposição dos fatos e circunstâncias jurídicas que cercaram a espécie, entendeu que a denúncia era formalmente admissível por reunir os requisitos exigidos, ao que acrescentou que, por denunciar violação da garantia de defesa em juízo, em razão da violação do artigo 18 da Constituição Nacional (CN), alegando arbitrariedade na decisão proferida pelo A quo, bem como descumprimento do disposto no artigo 30 in fine da lei 23.737, tornou-se pertinente o tratamento do recurso pelos meios estabelecidos no artigo 14 da lei 48.

A partir daí, o STJN afirma que a recorrente tem razão, pois a Câmara II do CFCP defendeu a violação do princípio acusatório com argumentos meramente dogmáticos e que não condizem com os autos nem com a legislação aplicável.

Para tanto, o STJN esclareceu que o dever de proceder ao confisco dos bens envolvidos no crime decorre do artigo 30 da Lei 23.737 e, portanto, não está claro como os acusados ​​poderiam ter sido surpreendidos pela decisão do TOCF3SM de ordenar o confisco dos bens, em cumprimento ao imperativo legal acima mencionado. Também não é declarado quais defesas específicas ele não conseguiu levantar.

A isto, acrescenta o tribunal superior, o próprio acusado não teria formulado qualquer queixa contra esta medida, razão pela qual a afirmação de que o direito de defesa foi afetado é dogmática. R, uma vez que é opinião do tribunal que uma declaração de nulidade pela própria nulidade não é apropriada (Decisões: 322:507).

Portanto, o acórdão proferido pela Câmara II do CFCP não constitui derivação fundamentada do direito vigente em conformidade com as circunstâncias comprovadas do caso, o que configura caso de arbitrariedade que justifique sua desqualificação como ato processual válido.

O STJN acrescenta que a decisão de cassação em crise é particularmente desqualificante, pois invalidou o disposto no artigo 30 da lei 23.737 e implicou no descumprimento do compromisso assumido pelo Estado argentino ao ratificar a Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas (lei 24.072) de realizar diligências tendentes a conseguir a identificação e apreensão dos bens utilizados na prática do delito, bem como a recuperação dos mesmos.

Pelos motivos expostos e ouvido o Ministério Público, o Tribunal RESOLVER: Para dar provimento ao recurso, declarar admissível o recurso extraordinário e anular a sentença recorrida... devolver os autos ao juízo de origem, para que o interessado profira nova decisão nos termos deste documento. Assinado pelos Ministros, Doutores, Carlos Fernando ROSENCRANTZ – Elena I. HIGHTON DE NOLASCO – Ricardo Luis LORENZETTI – Horacio ROSATTI.

II.- PRECEDENTE CONSISTENTE COM O QUE FOI DECIDIDO PELO SCJN:  Decisão proferida pela Câmara III do Tribunal Nacional de Cassação Criminal, datada de 21 de novembro de 2013, no âmbito do processo intitulado "FAS s/ Recurso de Cassação” (processo número 836/2013), apresenta grande semelhança com a decisão do CSJN “R"e torna-se significativamente didático para a avaliação da figura do confisco. Por esse motivo, será feita uma breve abordagem sobre o mesmo.

No caso, um réu foi condenado pelo Tribunal Criminal (TC) n.º 19, pelo crime de tentativa de roubo, a seis meses de prisão e custas, pena que foi substituída pela prestação de serviços comunitários. Quando a sentença correspondente foi proferida, após acordo de julgamento abreviado, não foi decretada a apreensão de uma motocicleta, que o condenado utilizou para tentar fugir das ações dos agentes de prevenção.

Após um período considerável de tempo, FAS Ele solicitou a devolução da motocicleta, que havia sido apreendida, ao que o TOC 19 negou tal solicitação.

Diante disso, FAS interpôs recurso, argumentando - no que é expressamente de interesse aqui e constitui o paralelo com a Decisão "R" do CSJN, abordado no ponto anterior - que havia sido celebrado um acordo de julgamento abreviado, e a apreensão da motocicleta excedia o escopo do referido acordo, no qual não se fazia menção à referida medida acessória.

Em seu voto, o Dr. Eduardo Rafael RIGGI afirmou - com base no caso "CAMACHO, Miguel Ángel s/ Apelação de Cassação", resolvido em 07/10/2013 - que o confisco não implica o agravamento da pena imposta na sentença nem produz seus efeitos na forma de sua execução, pois é competência exclusiva do juiz ordenar o fim dos efeitos apreendidos no processo, conforme determina o artigo 23 do CP.

O voto afirma, com citação dos autores David BAIGUN e Eugenio Raúl ZAFFARONI, que “o confisco é uma consequência acessória da condenação, que consiste na perda a favor do Estado dos instrumentos do crime (PRODUTO SCELERIS). (2)

Aponta. parafraseando o autor Sebastián SOLER que “a lei prevê que a pena imposta implica a perda, de modo que não há necessidade de disposição expressa na sentença…”. (3)

Portanto, esta medida, prevista no artigo 23 do Código Penal, não é adequada para ser classificada como pena.      

Ampliando o conceito, a instituição do confisco não implica um poder discricionário do Juiz, mas constitui uma consequência jurídica, acessória da pena principal.

Portanto, o juiz é compelido a decidir se, no caso em questão, estão comprovadas as condições para sua imposição.

Nessa linha de pensamento, tem-se argumentado que “é inegável que as disposições do citado artigo 23 do Código Penal são inerentes à condenação. Tal circunstância, que deveria ser do conhecimento do recorrente aqui presente quando da conclusão do julgamento abreviado com o Representante do Ministério Público como consequência necessária do consenso dado, não poderia de forma alguma ser moeda de troca para as partes. Sendo assim, é de todo improcedente a alegação de que o Tribunal A quo agravou a pena requerida pelo Ministério Público ao determinar o referido confisco, desconsiderando seu caráter obrigatório. (4)

Reforçando as características do confisco, cabe destacar que ele é resultado de uma condenação.

É uma medida acessória, que se soma à imposição de uma pena principal e tem caráter obrigatório.

Não cabe aqui considerar que o juízo tenha agravado a pena requerida pelo Ministério Público ao impor o referido acessório. (5)

Portanto, cumpre ressaltar que o juízo de primeira instância não está obrigado a atender a solicitação prévia do representante da defesa pública para impor, quando for o caso, as diretrizes do artigo 23 do CP.

Por conseguinte, o Dr. RIGGI conclui seu parecer mencionando que, uma vez que a motocicleta em questão foi utilizada como meio de tentativa de fuga, ela se enquadra no conceito de instrumento utilizado para a prática do crime. Por esse motivo, o artigo 23 do CP autoriza o confisco, conforme decidido pelo TOC 19, aplicando-se o acessório decorrente do referido Background Digest.

Assim, o confisco em questão não excedeu os limites jurisdicionais dentro dos quais o TOC 19 tinha o direito e a obrigação de decidir, e, portanto, o voto postula a rejeição do Recurso de Cassação interposto pela defesa do apelante. FAS.

Por sua vez, a Dra. Liliana Elena CATUCCI disse que, com base no precedente “CAMACHO”, concorda com o voto do Dr. Eduardo Rafael RIGGI. (6)

III.- NATUREZA JURÍDICA DO ACONDICIONAMENTO REGULADO NO ARTIGO 23 DO CÓDIGO PENAL: De uma perspectiva genérica, argumenta-se que a forma mais tradicional de confisco tem sido historicamente associada a uma natureza punitiva. Isso ocorre porque o confisco é considerado uma consequência da conduta punível naquelas ações transgressivas, onde por meio de um processo criminal é proferida uma condenação ao autor, que é o proprietário do bem envolvido na atividade criminosa.

Neste contexto, o confisco é classificado como um instituto substancial do direito penal. É determinado por um juiz criminal, que se baseia na prévia declaração de responsabilidade punível do proprietário do referido bem.

Essa forma de confisco também é chamada de confisco de segurança, confisco de garantia, confisco de meios, confisco de efeitos instrumentais, etc.

Baseia-se no perigo objetivo que o instrumento ou ativo representa, para colocar em risco outro bem jurídico. Isto se dá seja pela própria natureza do bem, como é o caso de armas, explosivos, venenos, etc., seja porque o perigo decorre de atos de disposição do agente, por exemplo, um motociclista que se utiliza de um motociclista para realizar furtos de celulares e carteiras e outros atos ilícitos em vias públicas e foge rapidamente para escapar da ação das Forças de Segurança e/ou Policiais. (7)

Como característica deste tipo de confisco, cabe destacar que, neste sentido, é irrelevante que a origem do bem seja lícita ou ilícita, bastando que tenha sido utilizado na prática do crime, finalidade que se denota pela utilização do bem nos atos consumadores do crime ou quando tenha servido de instrumento em torno do qual a ação criminosa tenha podido se desenvolver.

Ou seja, são ativos adequados para a execução da ação ilícita proposta. A título de exemplo; a arma utilizada no assalto, a retroescavadeira utilizada na mineração ilegal, os scanners e impressoras nos crimes de falsificação de documentos, os equipamentos tecnológicos na intervenção ilegal nas comunicações, etc.

Em relação à Resolução CSJN tratada no ponto I –R-, datado de 10/03/2020, é esclarecedor ressaltar que "o termo instrumento, seja coisa técnica singular ou não, sempre se refere ao caráter de bem móvel, enquanto, por outro lado, o significado meio ou bem abrange toda espécie de coisa, inclusive imóveis, desde que idôneos à prática do crime, e, com isso, o autor ou cúmplice será desapropriado. (8)

Em consonância com o relato precedente e em estreita conexão com o acórdão do STJN "supra" mencionado, cabe destacar que, embora essa circunstância de confisco denote grande utilidade para combater eficazmente as estruturas do crime organizado, como, por exemplo, as atividades do tráfico de drogas, que se valem de complexos esquemas empresariais e industriais para a aplicação de seus lucros espúrios, isso, no entanto, traz consigo aspectos problemáticos, principalmente para as empresas que são utilizadas como meio para a prática do crime. Neste caso, será necessário analisar a data de destino do mesmo e quem é o responsável por ele. Por exemplo, se a cessão foi feita por um representante com poderes limitados para agir, ou se, ao contrário, a cessão foi feita por alguém que tinha plenos poderes para comprometer a empresa com atividades criminosas. (9)

XNUMX.- CARACTERÍSTICAS DO CONFISCO NO ÂMBITO DA REGULAMENTAÇÃO ADUANEIRA: Embora, atualmente, a opinião comum da doutrina e jurisprudência nacionais seja consensual que, de acordo com o disposto no artigo 23 do CP, para a aplicação da consequência acessória do confisco, é condição que seja proferida condenação ao responsável por ato ilícito, no Código Aduaneiro (CA), dadas as diferentes características que conota tal instituto nessa matéria, tal premissa pode ser ignorada.

Isto sem prejuízo do facto de o artigo 4.º do Código Penal estabelecer que as suas disposições gerais se aplicam a todos os crimes previstos em leis especiais, na medida em que estas não disponham de outro modo.

A última frase, "salvo disposição em contrário", para efeitos da análise que será realizada "infra", deve ser conjugada com a redação do artigo 5º do referido Resumo, que dispõe "As penas estabelecidas por este código são a prisão, a prisão, a multa e a inabilitação".

Portanto, sem prejuízo do que será explicado “abaixo”, o confisco não é qualificado como pena nas normas do Código Penal.

Portanto, o confisco — pelo menos no contexto da proteção emergente do CP — não deve ser conceituado como uma penalidade. Tanto é assim que a jurisprudência tem sustentado que “As penas previstas em nosso ordenamento jurídico são aquelas especificamente elencadas no artigo 5º do Código Penal” (Câmara Nacional de Cassação Penal, Câmara III, 10/12/2012).

Neste contexto, argumentou-se que o confisco é uma consequência acessória da condenação. Este instituto consiste na perda para o Estado dos instrumentos do crime, bem como dos bens dele derivados. Ressalte-se, ainda, que ao confisco é atribuída uma função que vai além da mera remuneração, tendo em vista que visa prevenir possíveis crimes subsequentes, bem como frustrar o lucro indevido do agente condenado. A presunção de tal classificação impede que esta medida, prevista no artigo 23 do Digesto de Matéria Repressiva, seja considerada uma pena nos termos do artigo 431 bis, parágrafo 5º do CPPN.

Os conceitos brevemente destacados “supra” foram referenciados pelos autores Drs. Juan Carlos BONZON RAFART e Mariana A. GUTIERREZ, em artigo substancial intitulado “APREENSÃO EM REGIMES ADUANEIROS E CRIMINAIS DE CÂMBIO”.

No entanto, além da denominação pena acessória Não é a forma mais adequada de designar o instituto em questão e sua aplicação ocorre como consequência acessória de natureza imperativa, o teor do artigo emergente do CA a denomina de pena.

Assim, no artigo jurídico citado, seus autores afirmam: “Em matéria aduaneira existem diferentes tipos de penas, como privação de liberdade, confisco, multas, inabilitação, etc., e que são determinadas de acordo com a jurisdição concedida pelo próprio CA (artigo 1026 CA). (10)

Parece que no regime aduaneiro o confisco funciona como uma penalidade adicional. A este respeito, os autores aqui referenciados afirmam que “não é possível a emissão de decisão judicial que imponha pena de confisco, uma vez que os crimes aduaneiros abrem duas jurisdições para a tramitação dos processos e a aplicação das sanções. O primeiro deles é o sistema judicial, que aplica penas de prisão e inabilitação, e o segundo é o sistema aduaneiro, que aplica sanções como confisco, multas e impostos sobre mercadorias. E acrescentam que “o STJN estabeleceu que a competência das alfândegas para aplicar sanções ao crime de contrabando é sempre “acessória” à existência do crime apurado em juízo. É por isso que a competência para aplicar as penas privativas de liberdade é da autoridade judiciária, enquanto a aplicação das penas acessórias previstas no artigo 876.º, n.º 1, nas suas alíneas a), b), c) e g) é da autoridade aduaneira” (11)

A circunstância de as alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 876.º do CA mencionarem especificamente “confisco” torna-se significativamente relevante. Ou seja, neste acórdão do STJN, ao confisco é atribuído o caráter de pena acessória. 

Da mesma forma, a Segunda Sala da Audiência Nacional de Cassação Penal, em sentença proferida em 06/07/2010, no caso “GALLEGO GABARRON, Antonio s/ Apelação de Cassação”, sustentou que “o confisco constitui uma pena pecuniária acessória que recai sobre aqueles objetos pertencentes aos condenados por um fato delituoso, independentemente do seu grau de participação, e que foram utilizados intencionalmente para cometer ou tentar o delito…”

O exposto acima destaca que, no campo das infrações aduaneiras, o confisco é classificado como pena acessória.

Em consonância com o exposto anteriormente, a alínea b) do artigo 1026.º do CA dispõe, a este respeito, que "... perante o administrador da estância aduaneira em cuja jurisdição ocorreu o facto, quanto à aplicação das sanções previstas no artigo 876.º, n.º 1, alíneas a), b), c) e g), bem como na alínea f), salvo quanto às Forças de Segurança".

Também foi destacado: “foi decidido que seria oportuno adiar o julgamento do caso de contrabando, reservando aos juízes intervenientes a aplicação das penas de prisão e inabilitação e à autoridade aduaneira, as penas de confisco, multas e impostos que oneram a mercadoria” (12)

Nesta linha de pensamento foi expresso: “no que se refere aos tipos de penas, o código (aduaneiro) introduz uma novidade quanto à pena de confisco” (13). Trata-se de comentário ao artigo 922 do CA, que, quanto a isso, dispõe: “quando se tratar de confisco e o proprietário ou quem tiver legalmente à disposição da mercadoria não deva responder pela sanção ou a mercadoria não possa ser apreendida, a referida pena será substituída por multa equivalente ao seu valor venal”.

Da mesma forma, e entre outras menções específicas que consideram o confisco como um tipo de pena: “os crimes aduaneiros são punidos com penas de diversas naturezas, tais como: privação de liberdade, confisco, multas, inibição de direitos, etc. No actual sistema de instrução dos processos, a aplicação de determinadas penas (como a pena privativa de liberdade) era reservada à autoridade judiciária e as outras (como o confisco e as multas) à autoridade aduaneira” (14)

Também foi argumentado que "para violações aduaneiras, o Código estabeleceu dois tipos de penalidades. Estas são a multa e o confisco... Confisco, também chamado de confisco, é uma penhora sobre direitos de propriedade imposta por lei, que resulta na perda de um bem móvel sem que o proprietário tenha o direito de receber indenização. Se a pena for de confisco e a mercadoria não puder ser apreendida, será aplicada multa equivalente ao seu valor de mercado (artigo 922)” (15)

A referência acima denota claramente que a proeminente doutrina autoral do Direito Aduaneiro, diferentemente do que está especificado no CP, considera o confisco como uma espécie de pena prevista no CA.

Tal diferença quanto à classificação do referido instituto se deve ao fato de que a matéria aduaneira, sendo regulada por legislação especial, procede à adequação de diversos institutos de direito repressivo com critério teleológico, tendendo a extrair o máximo potencial dos mesmos em sua função tutelar daquela disciplina específica.

No direito comparado, tem sido chamado comiso administrativo que é realizada por entidades não judiciais. Este é o significado do agente aduaneiro, que aponta tanto o objeto real da consumação transgressiva, quanto os meios ou instrumentos que o infrator utiliza para executá-la.

Assim, em matéria aduaneira, as mercadorias de origem ou destino criminoso, utilizadas como meios ou instrumentos, ou aquelas que constituem objeto material de conduta punível ou transgressora, nem sempre devem ser buscadas exclusivamente pela via penal, já que, em certas ocasiões, a mera existência das mesmas representa certo risco que deve ser neutralizado por meio de medidas de intervenção prévias à implantação da jurisdição penal. Por isso, o ordenamento jurídico impede isso por meio de medidas administrativas, concedendo poderes especiais a órgãos não jurisdicionais para intervir naqueles eventos em que sejam identificados bens que possam ameaçar a segurança pública, econômica ou dos cidadãos.

Ocorre que os riscos decorrem da prática de alguns crimes, onde as medidas administrativas de confisco configuram o mecanismo para afastar antecipadamente aquelas ameaças representadas por alguns bens que estejam associados a condutas criminosas de potencial perigosidade, como ocorre com armas de fogo, condutas que ameacem a proteção do meio ambiente, da fauna silvestre, da saúde pública, etc.

Para prevenir esse tipo de atividade ilícita, é comum em diversos ordenamentos jurídicos que sejam conferidos poderes de intervenção preventiva aos órgãos administrativos, os quais, por sua especialidade, capacidade técnica, recursos e infraestrutura profissional e logística, se mostram mais aptos a confiscar esse tipo de bem. Essas finalidades e poderes constituem sua principal diferença com o confisco realizado no âmbito da jurisdição penal. Isto porque bens — em sentido amplo — de origem ou destino criminoso, estão vinculados a condutas previstas em dispositivos especiais de natureza administrativa. Portanto, órgãos não judiciais, mas com poderes legalmente atribuídos, são plenamente capazes de reprimir tal comportamento antissocial.

Exemplos deste tipo de mercadorias, cujo tráfico ilícito é combatido pelas autoridades administrativas - neste caso, as alfândegas - incluem: espécimes de flora e fauna selvagens - nativas ou exógenas -, armas, explosivos, produtos perigosos para a saúde pública (medicamentos proibidos, produtos farmacêuticos nocivos), alimentos, etc.

Por exemplo, as autoridades de controle de fronteira alfandegária, agindo em conjunto com pessoal especializado em vida selvagem, exercem confisco administrativo em caso de violações da proibição do tráfico dessas espécies. Nesse caso, o confisco tem caráter definitivo porque, nessa situação que exige atuação urgente, onde são evidentes as deficiências do confisco jurisdicional penal, em relação ao manejo daquelas espécies que constituem o objeto material do ato ilícito e que requerem medidas urgentes de proteção, recuperação e reintegração ao seu meio natural, torna-se imprescindível o emprego de logística e capacitação profissional específica, o que costuma estar fora do alcance dos responsáveis ​​pela execução do confisco judicial. (16)

Para efeitos complementares, será abordado o impacto do instituto do confisco administrativo no contexto da repressão ao contrabando em Espanha.

Nesse sentido, partimos da textualização do artigo pertinente da LEI ORGÂNICA sobre a matéria.

Este é o artigo 5 LO 12/1995, de 12/12/95, cujo título é REPRESSÃO AO CONTRABANDO. Assim, fica estabelecido:

Comiso

1. Qualquer pena imposta por um crime de contrabando implicará o confisco dos seguintes bens, efeitos e instrumentos:
2. Os bens que constituem o objeto do crime.
3. Os materiais, instrumentos ou máquinas utilizados na fabricação, produção, transformação ou comércio de mercadorias seladas ou protegidas.
4. os meios de transporte utilizados para a prática do crime, salvo se pertencerem a terceiro alheio e o juiz ou tribunal competente considerar que tal acessório é desproporcional ao valor do meio de transporte a apreender e ao valor das mercadorias a contrabandear.
5. os lucros obtidos com o crime, quaisquer que sejam as transformações pelas quais tenham passado.
6. Quaisquer bens e efeitos, de qualquer natureza, que tenham servido de instrumento para a prática do crime.
7. Se por qualquer motivo não for possível a apreensão dos bens, efeitos ou instrumentos indicados no artigo anterior, será acordada a apreensão de valor equivalente de outros bens pertencentes aos responsáveis ​​penais pelo crime.
8. Os bens, efeitos ou instrumentos de contrabando não serão confiscados quando forem comercializados legalmente e forem de propriedade ou tiverem sido adquiridos por terceiros de boa-fé.
9. O juiz ou tribunal deve estender o confisco para incluir efeitos, bens, instrumentos e lucros provenientes de atividades criminosas cometidas no âmbito de uma organização ou grupo criminoso. Para esses fins, entender-se-á que o patrimônio total de cada pessoa condenada por crimes cometidos no âmbito da organização ou grupo criminoso, cujo valor seja desproporcional aos rendimentos legalmente obtidos por cada uma delas, provém da atividade criminosa.

5- O juiz ou tribunal poderá determinar o confisco previsto nos números anteriores deste artigo mesmo quando não haja pena imposta à pessoa por estar isenta de responsabilidade criminal ou por esta ter sido extinta, neste último caso, desde que demonstrada a situação patrimonial ilícita.

6.- Os bens, efeitos e instrumentos definitivamente apreendidos por sentença serão entregues ao Estado. Os bens objeto de comércio lícito serão vendidos pela Agência de Administração Tributária do Estado, com exceção dos bens objeto de comércio lícito apreendidos pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas tóxicas, estupefacientes e substâncias psicotrópicas, ou seus precursores, conforme definido no artigo 2 a) desta lei, caso em que a venda ou determinação ou qualquer outro destino dos mesmos será da responsabilidade da Junta de Coordenação de Adjudicação, de acordo com o disposto no artigo 3 a) e c) da Lei 6/2, de 17 de maio, que regulamenta o Fundo de Bens Apreendidos por Tráfico Ilícito de Drogas e Outros Delitos Conexos, e sua regulamentação de execução.

Estabelecido o exposto, torna-se consubstancial ao tema abordado o brilhante artigo da autora Patricia FARALDO CABANA, Professora de Direito Penal na Universidade da Corunha, no qual, sob o subtítulo “APREENSÃO DE CONTRABANDO EM CRIMES ADUANEIROS”, entre outros conceitos esclarecedores, destaca que os artigos 5 a 10 da Lei Orgânica 12/1995, de 12 de dezembro, de repressão ao contrabando, regulam o confisco nessa matéria, que também tem significativa relevância no que diz respeito ao tráfico de drogas. (17)

Assim, ele explica que até 1982, o confisco na área de contrabando era uma sanção administrativa. Isto foi modificado pela Lei de Ordem 7/1982, de 13 de julho, de REPRESSÃO AO CONTRABANDO, que lhe atribuiu a natureza jurídica de pena acessória.

Tal conceituação era inerente à instituição do contrabando prevista no Código Penal, onde o contrabando também era classificado como pena acessória.

Em ambos os casos, o confisco só era aplicável quando o agente tivesse sido condenado a uma pena de prisão. Nesse caso, somente poderiam ser confiscados bens que não pertencessem a terceiros de boa-fé, não responsáveis ​​pelo crime.

O autor FARALDO CABANA destaca que a Lei 12/1995 qualificou o confisco como pena acessória, apesar de o Código Penal lhe atribuir outra natureza jurídica.

Sobre os objetos passíveis de confisco, prossegue o autor FARALDO CABANA, o artigo 5º da lei referida no parágrafo anterior faz uma enumeração muito ampla que corresponde a classificar em três grupos:

1. O objeto material do crime, isto é, os bens que constituem seu objeto;
2. Os instrumentos do crime, ou seja, os materiais, instrumentos ou máquinas utilizados na fabricação, produção, transformação ou comércio de mercadorias proibidas ou proibidas e os meios de transporte utilizados para a prática do crime, com as exceções especificadas nas alíneas b) e c) previstas no item 1.
3. Lucros obtidos com crime com as características decorrentes da alínea d) inserida no número 1 supracitado.

O autor menciona que, diferentemente do que prevê a figura do confisco prevista no artigo 127 do Código Penal, o objeto do confisco é indicado especificamente como objeto do confisco o objeto material do crime, menção que também é feita em relação ao tráfico de drogas.

Posteriormente, o Dr. FARALDO CABANA aborda o tema dos instrumentos do crime, destacando que foi imposta uma cláusula de proporcionalidade ao tema. Refere-se aos instrumentos do crime, especificamente, aqueles constituídos por meios de transporte. Essa proporcionalidade será estabelecida levando em consideração duas grandezas: o valor do meio de transporte e a quantidade do que é transportado. Dado que o Código Penal é de aplicação supletiva, a cláusula de proporcionalidade decorrente do artigo 128 deste último aplica-se também aos efeitos quanto aos instrumentos do crime.

Para que o inciso 3 do artigo 5º seja aplicável, é necessário que os bens, efeitos e instrumentos de contrabando sejam de comércio lícito e tenham sido adquiridos por terceiro de boa-fé. Para tanto, afasta-se a boa-fé da empresa que incorreu em culpa de vigilante. O autor ressalta que o Código Penal não faz distinção entre tipos de comércio lícito e tipos proibidos. Isso implica uma diferença significativa que só desaparece quando o problema é o tráfico de drogas. Estes últimos porque sempre serão gêneros proibidos.

Quanto ao destino dos bens, efeitos e instrumentos definitivamente apreendidos por sentença, serão eles atribuídos ao Estado. Caso os bens estejam relacionados com o tráfico de drogas, serão destinados ao fundo regulado pela Lei 17/2009, de 29 de maio, e pelo Decreto Real de 6 de junho, que aprova o Regulamento do Fundo, provenientes de bens apreendidos por tráfico de drogas e outros delitos conexos.

O artigo 6º autoriza o juiz ou tribunal a proceder à intervenção dos bens e instrumentos indicados no artigo 5º, observado o que for decidido na resolução que põe fim ao processo, o que possibilita o confisco como medida cautelar no curso do processo.

Assim como no caso do tráfico de drogas, a autoridade também poderá convencionar que, enquanto o processo tramita, os bens, efeitos e instrumentos possam ser utilizados provisoriamente pelas forças ou serviços encarregados de perseguir o contrabando, ainda que, diferentemente do que se exige para o crime de tráfico de drogas, o juiz ou tribunal não esteja obrigado a adotar garantias para sua conservação.

É também autorizada a alienação dos bens, efeitos e instrumentos apreendidos, se for esse o destino final, sem aguardar o trânsito em julgado da sentença, nas seguintes hipóteses: a) quando o seu proprietário os abandonar expressamente; e, b) quando a autoridade judiciária considerar que a sua conservação pode ser perigosa para a saúde ou segurança públicas ou ocasionar diminuição sensível do seu valor. Esta seção incluirá bens, itens ou efeitos que, sem sofrer deterioração material, se depreciam ao longo do tempo.

Da mesma forma, a destinação dos bens, efeitos e instrumentos apreendidos que sejam intransferíveis será atribuída às forças ou serviços encarregados de perseguir o contrabando, de acordo com o disposto na legislação específica aplicável à matéria.

Por fim, “Quando os bens apreendidos estiverem incluídos em monopólios públicos, a autoridade judiciária à disposição dos quais tenham sido colocados procederá na forma indicada pelas disposições que regulam os referidos monopólios”, podendo “autorizar a prática de atos de disposição pelas empresas administradoras dos monopólios com relação aos bens ou itens apreendidos, sujeito à indenização correspondente, se for o caso, de acordo com o conteúdo da sentença transitada em julgado”.

O Dr. FARALDO CABANA também pergunta: O que acontece quando nos deparamos com o tráfico de drogas? Ele ressalta que, neste caso, há uma aparente concorrência de normas penais cuja resolução aponta para a aplicação da regulamentação contida na Lei Orgânica 12/1995, de Repressão ao Contrabando, como lei especial. Neste caso, aplicar-se-ia o confisco específico regulado na referida lei, sendo supletivo o artigo 374 do Código Penal e, por sua vez, seus supletivos artigos 127 e 128, que tratam da regulamentação geral do confisco.

Ou, aplicando a disposição legal que, no caso concreto, atribui a pena maior ao fato, e, portanto, também o confisco específico dessa figura criminosa, ou seja, utilizando a regra da alternância para resolver o litígio. (18) 

Notas

• Artigo 23 do CP: Em todos os casos em que for proferida sentença condenatória por crimes previstos neste código ou em leis penais especiais, a sentença condenatória determinará o confisco das coisas que serviram para a prática do fato e das coisas ou lucros que forem produto ou proveito do crime, em favor do Estado Nacional, de uma província ou dos municípios, ressalvados os direitos de restituição ou indenização do lesado ou de terceiros.

Se as coisas forem perigosas para a segurança pública, poderá ser decretado o confisco, mesmo que afete terceiros, ressalvado o direito destes últimos, se agirem de boa-fé, de serem indenizados.

Quando o autor ou os participantes tiverem atuado como agentes de alguém ou como órgãos, membros ou administradores de uma pessoa jurídica, e o produto ou lucro do crime tiver beneficiado o Autor ou a pessoa jurídica, ocorrerá contra eles o confisco.

Quando o produto ou lucro do crime tiver beneficiado gratuitamente terceiro, ocorrerá confisco contra este último.

Se o bem confiscado tiver valor de uso ou cultura para estabelecimento oficial ou bem público, a respectiva autoridade nacional, provincial ou municipal poderá determinar sua entrega a essas entidades. Se assim não for e tiver valor comercial, este providenciará a sua alienação ou, se não tiver valor legítimo, será destruído.

Em caso de condenação por qualquer dos crimes previstos nos artigos 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 ter e 170 deste Código, os bens a serem confiscados incluem quaisquer bens móveis ou imóveis em que a vítima tenha sido privada de sua liberdade ou tenha sido objeto de exploração. Os bens apreendidos em conexão com tais crimes, nos termos deste artigo, e o produto das multas impostas serão destinados a programas de assistência às vítimas.

Nos crimes previstos nos artigos 213 ter e quater e no título XIII do livro segundo deste Código, serão definitivamente confiscados, sem necessidade de condenação criminal, quando comprovada a ilicitude da sua origem ou do fato material a que estavam vinculados, e o acusado não puder ser processado por morte, fuga, prescrição ou qualquer outra causa de suspensão ou extinção da ação penal, ou quando o acusado tiver reconhecido a origem ou utilização ilícita dos bens.

Qualquer reclamação ou disputa sobre a origem, natureza ou propriedade dos bens será realizada por meio de ação de restituição administrativa ou civil. Quando o imóvel for leiloado, somente seu valor monetário poderá ser reivindicado.

Desde o início do processo judicial, o juiz poderá estender as medidas cautelares suficientes para assegurar o confisco dos bens, haveres empresariais, depósitos, meios de transporte, elementos informáticos, técnicos e de comunicação, e quaisquer outros bens ou direitos patrimoniais que, por constituírem instrumentos ou efeitos relacionados com o(s) crime(s) investigado(s), possam ser objecto de confisco.

O mesmo alcance poderá ser aplicado às medidas cautelares destinadas a impedir a prática do crime ou seus efeitos, ou a impedir a consolidação de seu lucro ou a dificultar a impunidade de seus participantes.

Artigo 30 IN FINE da Lei 23.737Além disso, os bens e instrumentos utilizados para cometer o crime serão confiscados, a menos que pertençam a uma pessoa não envolvida no crime e as circunstâncias do caso ou elementos objetivos mostrem que ela não poderia ter conhecimento de tal uso ilícito. Da mesma forma, o benefício econômico obtido com o crime será apreendido.

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• BAIGUN, David – ZAFFARONIEugenio Raúl, “CÓDIGO PENAL E NORMAS COMPLEMENTARES. Análise Doutrinária e Jurisprudencial”, Buenos Aires, HAMMURABI, 1997, Volume I, página 309;
• SOLAR, Sebastián“DIREITO PENAL ARGENTINO”, Editorial Tipográfica Argentina, 1992, Volume 2, página 465;
• RIGGI, Eduardo Rafael, voto no processo número 8954, intitulado “PAPADOPULUS, Marcelo Damián”, datado de 19/05/08;
• CNCP, Câmara II, processo 4757, “GOMEZ, Carlos Alberto s/ recurso de cassação”, 08/03/04;
• CNCP, Câmara III, processo 1371/2013, “CAMACHO, Marcelo Ángel s/ recurso de cassação”, 07/10/2013;
•  SANTANDER ABRIL, Gilmar Giovanni, “A EMANCIPAÇÃO DO PERDIMENTO DO PROCESSO PENAL: SUA EVOLUÇÃO PARA O PERDIMENTO E OUTRAS FORMAS DE PERDIMENTO AMPLIADO”, Capítulo incluído no livro “Combate à lavagem de dinheiro do sistema judiciário”, do Departamento Contra o Crime Organizado Transnacional, Secretaria de Segurança Multidimensional, da Organização dos Estados Americanos (2017), página 85 e SGTS. Site www.cicad.oas.org>lavagem_de_dinheiroandesp>documentos;
• MUÑOZ CUETO, Javier“APREENSÃO: NOVOS ASPECTOS INTRODUZIDOS NA SUA REGULAMENTAÇÃO PELA LEI 15/2003”, Navarro, Editorial Aranzadi, 2004;
•  SANTANDER ABRIL, Gilmar Giovanni, obra jurídica citada;
• BONZON RAFART, Juan Carlos e GUTIERREZ, Mariana A. “APREENSÃO EM REGIME ADUANEIRO E CAMBIO PENAL”, publicado em “Guia Prático de Comércio Exterior e Avanços da Nomenclatura Pautal Aduaneira”, número 374 de 31/01/2019, publicado por “Despachantes Argentinos” publ. Internet de 27/2/2019, Seção de Jurisprudência, site www.despachantesargentinos.com>detsllr_noticia;
• SCJN, “DE LA ROSA VALLEJOS, Ramón s/ Artigo 197”, Acórdãos: 305:246;