Antecedentes históricos
Originalmente a ação declaratória de certeza nem sequer era considerada um processo contencioso, pois não se verificava que se tratava de um processo judicial – nos termos do art. 2º da Lei nº 27 (1)– poderia ser conduzida por tal meio processual. Portanto, os tribunais rejeitaram sua admissibilidade, considerando tal ação uma abordagem hipotética, abstrata ou meramente conjectural, carente da natureza controversa inerente aos procedimentos judiciais.
A rejeição da ação declaratória como caso judicial culminou com a promulgação do Código de Processo Civil e Comercial Nacional — Lei nº 17.454 — que introduziu, no artigo 322, a regulamentação da ação meramente declaratória como "caso" no mundo processual. A lei atual dispõe: "…Poderá ser proposta ação para obter sentença meramente declaratória que ponha fim a estado de incerteza quanto à existência, ao alcance ou às modalidades de uma relação jurídica, desde que essa incerteza possa causar dano ou prejuízo atual ao autor e este não disponha de outro meio jurídico para pôr-lhe fim imediatamente.... ".
Evolução processual
Essa incorporação da ação declaratória e seu reconhecimento positivo como processo judicial levaram à necessidade de determinar se ela também poderia acomodar o exercício da revisão constitucional e a proteção jurisdicional do autor. Nesse sentido, seguindo as diretrizes jurisprudenciais da Suprema Corte dos Estados Unidos (2), o precedente fornecido por nossa Suprema Corte no caso "Província de Santiago del Estero v. Governo Nacional e outro" (Sentenças: 307:1379) é de grande valor, pois com base nisso se considera que esta ação, por um lado, possibilita o controle de constitucionalidade e, por outro, permite evitar a consumação de danos ao autor.
Essa posição foi reiterada pelo Supremo Tribunal de Justiça (STJ) em "Constantino Lorenzo v. Governo Nacional" (Acórdãos: 307: 2384), que afirmou que os pedidos abstratos e gerais de inconstitucionalidade, que não podem ser acolhidos como ação contenciosa por falta de interesse imediato do requerente, devem ser distinguidos das ações que determinam direitos constitucionais, cuja titularidade é reivindicada pelo autor e que tendem a impedir ou dificultar a violação de tais direitos; como a ação de mera certeza e o amparo.
Apesar da clareza dos precedentes acima mencionados, ainda havia debate sobre se se tratava de uma ação declaratória de certeza com revisão constitucional ou de uma ação diversa cujo objeto era a declaração de inconstitucionalidade de norma. Diante dessa situação, por meio de uma série de pronunciamentos (3), o Supremo Tribunal Federal indicou que o exercício direto da ação de inconstitucionalidade é admissível como meio idôneo para prevenir ou obstar a violação de direitos constitucionais, seja na forma de tutela, de ação meramente declaratória ou de julgamento sumário. (4).
Por fim, cabe mencionar a importante decisão no caso "Newland Leonardo v. Província de Santiago del Estero" de 1987 (Sentenças: 310: 606), na qual a Suprema Corte de Justiça (SCJN) especificou o escopo da ação declaratória mesmo nos casos em que o imposto controvertido já havia sido pago. A esse respeito, afirmou-se que: "...A regra do 'solve et repete' não impede a admissibilidade da ação meramente declaratória, quando presentes os seus pressupostos, especialmente o estado de incerteza quanto ao alcance da relação jurídica concreta e o interesse suficiente do autor, pois a exigência do prévio atendimento do que constitui o objeto da discussão implicaria desconhecer a necessidade de tutela jurisdicional, o que tende a aclarar o estado de incerteza entre o contribuinte que questiona a atitude do Estado e este último.... "
Assim, antes da reforma constitucional de 1994, o escopo processual e jurisprudencial da ação declaratória de segurança era definido como uma ação autônoma de inconstitucionalidade, útil para a efetiva tutela judicial dos direitos dos contribuintes em ações tributárias decorrentes de regulamentação questionável. Isso ocorria inclusive quando o pagamento do imposto era exigido e efetuado. Cabe, portanto, questionar o efeito dessa reforma, em especial no que se refere às convenções incorporadas com caráter constitucional.
No entanto, deve-se observar, em primeiro lugar, que, a partir dos artigos 116 e 117 da Constituição Nacional emendada, os tribunais da República são responsáveis pela jurisdição e decisão de todas as "causas", "casos" ou "questões" que tratem de matérias regidas pela Constituição. Estes últimos termos são usados indistintamente e, portanto, são considerados sinônimos.
Em segundo lugar, devemos lembrar que a garantia da tutela judicial efetiva, consagrada nos artigos 8.1 e 25 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, prescreve a eliminação de todo tipo de obstáculo ao acesso ao processo e, a esse respeito, a Corte Interamericana de Direitos Humanos - CIDH - afirmou que: "...Os Estados não devem colocar obstáculos no caminho das pessoas que comparecem perante juízes ou tribunais para que seus direitos sejam determinados ou protegidos.... ". (5)
Neste contexto, Spisso sustenta que a admissão da ação declaratória em matéria tributária “Constituiu uma conquista significativa no caminho para a proteção judicial efetiva dos direitos de propriedade individual.". (6) Na mesma linha, Cassagne ressalta que a afirmação do Princípio da Tutela Judicial Efetiva extrapola o escopo da ação de amparo. Ele também indica que a regulamentação constitucional contribui para o objetivo de "fortalecimento da justiça" previsto no preâmbulo da Constituição Nacional. (7)
Conclui-se que o convencionalismo reforçou as ideias processuais e jurisprudenciais existentes quanto à ação declaratória de certeza mesmo antes da reforma constitucional.
Retrocesso processual
Apesar do exposto, parece que, em alguns casos, certa jurisprudência ainda resiste à aplicação da ação declaratória de certeza como meio útil para o exercício da fiscalização constitucional em matéria tributária em geral, e em matéria de impostos aduaneiros em particular, ou que resiste à sua utilização para fins protetivos. Em outras palavras, ela é desprovida de conteúdo e finalidade.
No último aspecto mencionado, por exemplo, houve casos em que um regulamento tributário ou tributário-aduaneiro foi declarado inconstitucional, mas nenhuma restituição foi ordenada com base nesse regulamento. Aqueles que defendem essa posição argumentam que a decisão só pode ser declaratória. Parece, então, que nesses casos, estamos retornando ao conceito vago que a ação declaratória de certeza tinha antes de sua incorporação ao Código de Processo Civil e Comercial Nacional. Em suma, nessa hipótese, o processo culmina com uma declaração abstrata de inconstitucionalidade que nada resolve.
Diante disso, poderíamos formular as seguintes questões:
1.- Qual o sentido de exigir a existência de um “caso judicial” como condição processual de admissibilidade da ação se, após a tramitação do processo, este não for resolvido?
2.- Se a declaração de inconstitucionalidade for a última relação do sistema jurídico pode-se aceitar que ele não resolva o caso judicial?
Qualquer resposta a essas perguntas deve levar em conta a decisão da CIDH, curiosamente, sobre um caso movido contra a República Argentina. Sua reiteração não parece redundante: "...Os Estados não devem colocar obstáculos no caminho das pessoas que comparecem perante juízes ou tribunais para que seus direitos sejam determinados ou protegidos.…” (“Cantos vs. Argentina”).
O jogo das sete diferenças
Suponhamos que, em aplicação do decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça no precedente “Camaronera Patagónica” (8)No caso que chamaremos de "X", um decreto emitido pelo Poder Executivo Nacional, que exigiu e cobrou quantias em dinheiro na forma de "direitos aduaneiros", é declarado inconstitucional e, com base nisso, é necessária a restituição do valor pago. O que deve ser reembolsado?
O que foi apresentado nos faz lembrar do precedente “Cencosud” do CSJN (9), em que o Supremo Tribunal Federal anulou a sentença que, admitindo a repetição do indevido pago pela autora no conceito de adicional transitório da Tarifa Externa Comum (10), condenou o Estado Nacional ao pagamento da quantia em dólares, convertida em moeda nacional à taxa de câmbio vigente no dia anterior à data efetiva do cancelamento. Ao proferir essa decisão, o tribunal declarou que o artigo 20 da Lei 23.905 regula a moeda em que os direitos aduaneiros devidos pelos contribuintes são apurados e os instrumentos que podem ser utilizados para o seu cancelamento. No entanto, não se refere de forma alguma à forma como são apurados ou calculados os valores a serem reembolsados pela Alfândega pelos direitos cobrados em excesso, nem à moeda que deve ser utilizada para o seu cancelamento.
No entanto, examinaremos as diferenças entre "X" e "Cencosud" para concluir que a comparação é incorreta. Nesse contexto, convidamos os leitores a participar do jogo das sete diferenças que vimos nas últimas páginas dos jornais ao comparar duas imagens aparentemente idênticas:
1.- Diferença entre os objetos das ações: Em "Cencosud", a decisão é proferida em decorrência de um procedimento de recurso tramitado nos termos do art. 809 e seguintes do Código Aduaneiro. Em "X", contudo, a resolução surge após o processamento de uma ação declaratória de certeza, cujo objeto é superior ao de um recurso interposto por meio do procedimento administrativo-aduaneiro. Com efeito, tal objeto inclui o pedido de declaração de inconstitucionalidade da norma geradora de insegurança jurídica e com base na qual se exige o imposto aduaneiro, além da prevenção da consumação do dano. Esta última ação, assim suscitada, tem caráter preventivo e não reparatório, uma vez que não visa reparar todos os danos que o decreto poderia ter causado.
2.- Rota processual correspondenteConsiderando o objeto das ações, a "Cencosud" deve prosseguir com o procedimento administrativo regulado pelo art. 809 e seguintes do Código Aduaneiro. "X", por outro lado, não o faz. O referido procedimento de repetição não constitui meio processual adequado para a compreensão da inconstitucionalidade alegada, nem a Direção-Geral das Alfândegas tem competência material para conhecer de alegações desta magnitude. Em última análise, nestas circunstâncias, a ação de segurança declaratória é proposta subsidiariamente, por ausência de meio processual específico e idôneo que possa abordar a matéria suscitada.
3.- Declaração de inconstitucionalidade: Em "Cencosud", não há declaração de inconstitucionalidade. Em "X", é declarada a inconstitucionalidade de um decreto do qual decorre a exigência do imposto.
4.- Natureza da exigência tributária: Como a exigência tributária em "Cencosud" é constitucional, ela mantém sua natureza regulatória; ou seja, trata-se de um imposto aduaneiro. Contudo, em "X", tendo o decreto sido declarado inconstitucional, não se trata de um imposto aduaneiro. Além disso, com base nos Princípios da Legalidade e da Reserva de Direito, neste caso nem sequer temos um "imposto".
5.- Aplicação da Lei nº 23.905: : Como se trata de um imposto aduaneiro, o Artigo 20 da Lei nº 23.905 se aplica ao “Cencosud”. No entanto, em “X”, nem sequer estamos lidando com um imposto, então a Lei nº 23.905 não se aplica.
6.- Pagamento excessivo de um imposto ou nenhuma dessas característicasEm “Cencosud”, repete-se um imposto pago a mais. Em “X”, não temos legalmente o “pagamento” de uma obrigação, nem um excesso, visto que não há uma parte devida e outra parte que exceda essa condição. Reitera-se que não temos um imposto.
7.- Âmbito da devolução: Em decorrência de tudo isso, no caso "Cencosud", a Suprema Corte de Justiça (SCJN) decidiu pela devolução do valor pago em pesos. No entanto, no caso "X", uma decisão diferente deveria ser tomada, sob pena de consolidação dos danos evitados.
Palavras finais
A título de reflexão, observa-se que, em um Estado sujeito a crises econômicas cíclicas, esquemas de arrecadação de impostos de constitucionalidade duvidosa são recorrentes. Quando o dano causado por essas medidas é consumado — ou seja, quando os recursos são arrecadados e destinados ao orçamento —, o livre exercício da jurisdição fica restringido, tornando o dano de difícil reparação.
Portanto, na ausência de um processo específico, a ação declaratória de segurança parece ser o meio processual ideal para esses casos. Seu caráter preventivo permite a resolução de questões constitucionais, facilita a tutela jurisdicional efetiva e confere ao juiz plena jurisdição.
- O Capítulo I da Lei 27 é intitulado “Natureza e Funções Gerais do Poder Judiciário Nacional”. O Artigo 1º diz: “…A Justiça Nacional procederá sempre pela aplicação da Constituição e das leis nacionais, na decisão dos casos em que estejam envolvidos interesses, atos ou direitos de Ministros ou agentes públicos, de simples pessoas, da Província ou da Nação.…”. Enquanto o Artigo 2 prevê: “…Ela nunca procede ex officio e só exerce jurisdição em casos contenciosos nos quais é exigida a pedido de uma parte.... ".
- O Supremo Tribunal dos Estados Unidos, o caso principal: “Aetna Life Insurance Co. v. Haworth, 300 US 227,” sustentou que as seguintes condições eram necessárias para este tipo de ação: a) a necessidade de atividade administrativa que afete um interesse legítimo; b) o grau de impacto deve ser suficientemente direto; e c) a atividade deve ser suficientemente específica.
- “Estado Nacional v. Santiago del Estero” (Sentenças: 310:2812) de 1987, “Polino v. PEN” (Sentenças: 317:335, 342) de 1994, “Ravaglio v. (Sentenças: 320: 690, de 1997.
- Para maiores informações, ver Bianchi, Alberto, “Da Ação Declaratória de Certeza à Ação Declaratória de Inconstitucionalidade”, Revista El Derecho Constitucional, 17/4/2021; Palacio de Caeiro, Diretor, “Tratado de Direito Federal e Leis Especiais”, La Ley Bs.As. 2013, Vol. I, p. 1396 e segs.; Manili, Pablo Luis, Coordenador, “Direito Processual Constitucional”, Ed. Universidad, Bs.As 2005, p. 265 e segs.; Bianchi Alberto, “Controle de Constitucionalidade”, Ed. Abaco de Rodolfo De Palma, Bs.As. 2002, Vol. I, p. 403 e segs.
- CIDH, “Cantos vs. Argentina”, sentença de 28/11/2002
- Spisso, Rodolfo R., “Ações e recursos em matéria tributária”, 5ª ed., T. I, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2020, pág. 323.
- Cassagne, Juan Carlos, “A ação declaratória de inconstitucionalidade”, LL 2015-D, 589.
- Erros: 337:388.
- CSJN, “Cencosud SA (TF 29.535-A) c/ DGA”, sentença de 15/05/2014.
- Decisão Conf. nº 6/01 do Conselho do Mercado Comum e Decreto nº 290/02.
O autor é sócio do escritório de advocacia aduaneira Centarti & Rizzi, diretor do Diploma em Direito Aduaneiro da Universidade Católica de Córdoba e diretor acadêmico do Diploma em Direito Aduaneiro Internacional do Centro de Comércio Internacional (OMC). Ele também atua como professor de Direito Aduaneiro e Direito Penal Aduaneiro em diversas universidades.