Rumo a uma Escola de Facilitação de Procedimentos Aduaneiros

1. introdução

🟦1.a.- Conceito de relação jurídica

Um dos temas mais essenciais da "Teoria Geral do Direito" é o conceito de relação jurídica. Savigny a define como um vínculo entre duas ou mais pessoas, determinado por uma norma jurídica, que confere a uma delas um poder ou faculdade e à outra um dever de obediência ou cumprimento. 

Apesar da simplicidade e das limitações do conceito, não nos aprofundaremos em sua evolução histórica – por meio de Kelsen e da Escola de Jurisprudência dos Conceitos – pois isso excederia o escopo deste artigo. 

Para reiterar, toda relação jurídica possui três elementos: os sujeitos (requerente e devedor), o objeto (prestação de serviços) e a causa (lei que reconhece a relação, tornando-a jurídica).

Por sua vez, o objeto da relação jurídica é constituído por uma prestação de ato, seja ela dar, fazer ou não fazer. 

Por fim, em caso de divergências quanto à interpretação do âmbito ou ao cumprimento da relação jurídica estabelecida, surge uma segunda relação jurídica, essencialmente vinculada à primeira. De fato, adiciona-se uma autoridade jurisdicional às partes envolvidas, e o objeto passa a ser uma obrigação de desempenho legalmente definida; isso constitui o poder e a obrigação da autoridade de resolver tal litígio. 

Ao mesmo tempo, como aponta Barreira, a performance original tem seu próprio objeto ou finalidade (1). Essa finalidade é a razão pela qual esse vínculo é relevante para o direito e também o elemento que permite que uma determinada relação seja categorizada no âmbito de uma certa disciplina jurídica; visto que cada ramo do sistema jurídico tem suas próprias finalidades.

🟦1.b.- Relações jurídicas aduaneiras

Podemos nos perguntar se temos alguma relação jurídica que se enquadre no direito aduaneiro. E, em caso afirmativo, qual é a finalidade ou finalidades relevantes para esse ramo do direito? 

Nesse sentido, a relação jurídica aduaneira possui dois objetivos relevantes que lhe são inerentes: 

• Por um lado, o controle aduaneiro de importações e exportações visa à aplicação do tratamento legal correspondente a cada item de mercadoria, e, 
• Por outro lado, existe a facilitação do comércio internacional regular. Neste ponto, é importante esclarecer que as relações jurídicas aduaneiras podem ser "regulares" — aquelas decorrentes da importação ou exportação de mercadorias sujeitas ao controle aduaneiro — ou "irregulares" — definidas em contraste com as primeiras. Dito isso, qualquer discussão sobre facilitação do comércio sempre se referirá a relações jurídicas aduaneiras regulares.

🟦1.c. - Implementação de controle e facilitação

Tanto o controle quanto a facilitação são objetivos legítimos e, dependendo de como são buscados, sua aplicação pode ser harmoniosa ou contraditória. Isso nos leva a considerar os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, visto que:

• Se eu exercer um controle desproporcional, afetarei a facilitação de forma injustificada. 
• Ao facilitar de forma injustificada, incentivo o comércio irregular e posso afetar a população e/ou o meio ambiente de um determinado território aduaneiro.

🟦1.d. - Importância do Acordo de Facilitação do Comércio 

É aqui que o "Acordo de Facilitação do Comércio" (AFC) da Organização Mundial do Comércio (OMC) se torna importante, pois fornece uma série de ferramentas para buscar harmoniosamente ambos os objetivos. Ele introduz mecanismos como o "Operador Econômico Autorizado" (OEA), a "Janela Única para o Comércio Exterior" (SVUCE), as "decisões antecipadas", etc., todos com propósitos claros: 

• • i) proporcionar segurança jurídica; 
  • ii) reduzir o potencial para controvérsias hipotéticas; 
  • iii) reduzir o tempo necessário para liberar a mercadoria.
  • iv) reduzir os custos associados a atrasos injustificados. 

É bastante razoável argumentar que a facilitação do comércio foi uma das principais motivações por trás da Convenção de Kyoto, do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT) e de tratados e acordos subsequentes. Em outras palavras, aqueles que defendem essa visão parecem insinuar que não há nada de novo sob o sol. No entanto, discordo respeitosamente, pois a importância adicional do Acordo de Facilitação do Comércio (AFC) é prática. De fato, essas ferramentas permitem a gestão da facilitação regular do comércio e, portanto: 

• Visualizamos o custo de atrasos injustificados na liberação de mercadorias (por exemplo, sabemos quanto custa um dia de atraso). Não é o mesmo compreender um conceito abstrato — como qualquer artigo do GATT — do que compreender um número ou proporção concreta — por exemplo, 1% do valor das mercadorias para cada dia de atraso no porto. 
• Passamos de um "Sistema de Despacho de Confiança geral e presumido" para um "Concreto e comprovado": 

• • As autoridades aduaneiras podem confiar na declaração aduaneira de um OEA (Operador Econômico Autorizado) porque esta fornece razões comprovadas para tal, e não porque a presume de forma abstrata. 

• Deslocamos o foco do controle do objeto para o sujeito controlado. Consequentemente, os "Princípios de Despacho Confidencial" e a "Seletividade do Controle" são modificados pela Facilitação.

Em suma, temos um "paradigma prático" que, por meio desse tipo de ferramenta, permite a realização harmoniosa dos objetivos de controle e facilitação da relação jurídica aduaneira.

2. Desafios jurídicos apresentados pela facilitação do comércio regular

🟦2.a.- Âmbito da Facilitação Regular do Comércio

As “relações jurídicas aduaneiras regulares” podem ocorrer em duas etapas:

• A primeira fase inicia-se com a chegada do meio de transporte ao território aduaneiro (ou, por vezes, até antes, dependendo da legislação nacional) e termina com a autorização, por meio de ato administrativo, da liberação das mercadorias de acordo com o destino aduaneiro solicitado. Referiremos a esta fase como a “fase administrativa”. 

• A segunda é aquela que pode eventualmente surgir de uma disputa legal entre o serviço aduaneiro e o operador de comércio internacional, seja ela originada de uma rejeição do pedido de liberação ou ocorra após sua autorização. Chamaremos essa fase de “fase jurisdicional”(3).

A AFC está interessada na “fase administrativa” e não na “jurisdicional”. Nesse sentido, se a AFC tivesse um lema, seria: “Libertar agora, mesmo sob fiança, e monitorar e/ou julgar depois”.

Contudo, se surgirem potenciais litígios e o processo se arrastar indefinidamente sem uma resolução final, os ganhos obtidos na primeira fase são perdidos na segunda. Em outras palavras, nesses casos, a segurança jurídica, a economia de tempo e de custos alcançadas são corroídas. 

Infelizmente, na Argentina, os casos em que o prazo de prescrição tem sido aplicado a ações aduaneiras devido a violações da garantia de "prazo razoável" (4) estão se tornando cada vez mais comuns. E digo que é lamentável não porque essas decisões estejam incorretas — elas estão corretas —, mas porque estamos começando a normalizar atrasos indefinidos, quando uma única disputa que injustificadamente leva vinte anos para chegar a uma sentença final deveria suscitar mudanças processuais e jurisdicionais para evitar que isso aconteça novamente.

Um dos cenários mais comuns em nosso país envolve declarações condicionais liberadas sob fiança que aguardam a resolução final do processo principal (5). Nesse contexto, vale a pena perguntar:

• De que adianta liberar mercadorias rapidamente se a disputa original não for resolvida em tempo hábil e se, a cada dia, com cada nova declaração condicional, o operador de comércio exterior tiver que acumular novas garantias, cujos custos e passivos potenciais totais podem exceder o patrimônio da empresa? O que, então, foi facilitado?

Um sistema jurídico eficiente na "fase administrativa" da relação jurídica aduaneira regular, mas falho na "fase jurisdicional", prejudica a facilitação do comércio regular, o acesso à justiça e a proteção judicial efetiva. 

Em suma, a facilitação do comércio vai além do Acordo de Facilitação do Comércio e deve necessariamente, por meio de procedimentos aduaneiros nacionais, processos e administração da justiça, abranger a “fase jurisdicional” da relação jurídica aduaneira.    

🟦2.b - A Escola de Facilitação de Procedimentos Aduaneiros

Identificada a necessidade, são delineados os pontos em que um [plano/método/etc.] deve ser desenvolvido. “Escola de Facilitação de Procedimentos Aduaneiros”:

• i) A revisão e reforma legal do prazo de prescrição para ações aduaneiras e assuntos correlatos, quando este for considerado desarrazoado ou desproporcional. Para analisar o exposto, devem ser considerados os seguintes pontos: 

• • A época em que essas leis foram promulgadas e as mudanças nos recursos materiais e humanos disponíveis são relevantes, pois toda legislação está inserida em um contexto histórico específico, que determina a relação entre os meios empregados e os fins buscados. Se, na época em que a legislação foi promulgada, eram utilizadas máquinas de escrever e a comunicação era feita por meio de cartas oficiais e/ou cartas rogatórias — com os atrasos inerentes — e hoje utilizamos sistemas de computador interconectados para compartilhar informações sobre operadores de comércio exterior, telefones celulares, e-mails e inteligência artificial — para citar apenas alguns recursos —, os mesmos prazos, métodos de cálculo e fundamentos para suspensão ou interrupção não podem ser razoavelmente aplicados. 
  • A possibilidade de inconsistências sistémicas. Por exemplo, na Argentina, é irrazoável que se preveja um prazo de prescrição de 5 anos para a imposição de uma pena por infração aduaneira (6), enquanto que para formalizar a investigação criminal de um crime como o contrabando, prevê-se um período de apenas 90 dias, prorrogável pelo mesmo prazo perante o juiz de garantias (7)Isso significa que as investigações de infrações menores recebem mais tempo do que as investigações de crimes mais graves. Isso levanta a seguinte questão: a investigação formal de uma violação aduaneira poderia estar sujeita ao mesmo prazo que a investigação formal de crimes? 

• (ii) A incorporação de procedimentos orais nos procedimentos e processos aduaneiros, como ocorreu nos campos do direito penal e até mesmo do direito civil (8). De fato, comprovou-se que os procedimentos orais agilizaram os processos, reduzindo significativamente os prazos processuais até que se chegue a uma resolução final. É notável como os casos cíveis que antes levavam anos para serem resolvidos agora são resolvidos em meses sob o sistema oral. No entanto, deve-se observar que:

• • São necessários estudos específicos para adaptar os procedimentos orais aos procedimentos e processos aduaneiros. Os objetivos específicos de cada relação jurídica, de acordo com o ramo do direito a que pertence, determinam o enquadramento da disciplina. 
  • A facilitação processual não deve ser confundida com a conveniência processual. O objetivo é alcançar uma solução jurisdicional que resolva a disputa o mais rapidamente possível, respeitando devidamente as garantias de tutela jurisdicional efetiva e o devido processo legal inerentes ao órgão jurisdicional. Em outras palavras, uma resolução rápida a qualquer custo não é o objetivo (9). 

• iii) A implementação de “mecanismos de aplicabilidade” no direito interno. Ou seja, “incentivos coercitivos” que possibilitem a conduta necessária para facilitar o comércio regular. A este respeito: 

• • Do ponto de vista do indivíduo, no caso do Código Aduaneiro Argentino, temos como exemplo a “multa automática” prevista no art. 218. (10) por não desembaraçar a mercadoria para efeitos aduaneiros dentro do prazo adequado; tudo isto complementado pelo “desembaraço oficial” pelo serviço aduaneiro (11).
  • Do ponto de vista do Estado, as seguintes medidas poderiam ser implementadas:
    • Na “fase administrativa”, por meio do silêncio administrativo com significado positivo (por exemplo, como um mecanismo para autorizar o que é solicitado à administração aduaneira quando esta não responde em tempo hábil).
    • Na “fase jurisdicional”, como Princípio Interpretativo Sistêmico: “In dubio pro facilitación”. E,

• iv) A concepção e implementação de novas tecnologias, como, por exemplo, uma plataforma web que permita o processamento e a transparência do exercício da jurisdição aduaneira, desde o seu início na sede administrativa até à sua resolução final.

🟦2.c. - Considerações finais: A importância da praticidade 

Do ponto de vista teórico, pode parecer essencial determinar se a facilitação do comércio regular é um "ativo legalmente protegido" ou um "princípio orientador ou valor jurídico ao qual aspiramos". Trata-se de um "interesse social ou individual específico que podemos proteger por meio de uma norma sancionatória administrativa ou de infração", ou é um "estado de coisas desejável" ou um "mandato para a otimização ou eficiência na administração e jurisdição aduaneira"? 

Nesse sentido, acredito que categorizar por categorizar é inútil. Tampouco vejo qualquer imperativo teórico que imponha o dever de categorizar esse "interesse" de uma forma ou de outra para lhe atribuir limites. 

Pelo contrário, acredito que a abordagem prática que orienta o TFA deve prevalecer. Em última análise, o que importa é proporcionar a maior proteção possível para facilitar o comércio regular por meio de diversas ferramentas, como procedimentos orais, a incorporação de mecanismos de fiscalização, a criação de plataformas online para o processamento e a resolução de litígios aduaneiros, e assim por diante.

Em conclusão, a proteção desse interesse em facilitar o comércio regular pode ser buscada simultaneamente como um direito legal e como um princípio orientador do direito aduaneiro, seus procedimentos e/ou processos. Será necessário apenas, quando apropriado, definir por lei o alcance de ambos os tipos de medidas protetivas. 

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1. BARREIRA, Enrique C., “A relação jurídica tributária e a relação jurídica aduaneira”, Revista nº 18 do Instituto Argentino de Estudos Aduaneiros, p. 55 e seguintes.

2. GATT (sigla em inglês para GATT).

3. O termo “jurisdicional” é usado em vez da palavra “judicial” porque qualquer controvérsia decorrente da relação jurídica aduaneira regular pode ser resolvida pelo serviço aduaneiro ou por algum tipo de tribunal administrativo que o controle, no exercício de poderes jurisdicionais relevantes. 

4. Rizzi, Juan P. “A garantia de um prazo razoável e o procedimento de infração aduaneira”, Dossiê de Direito Aduaneiro “O prazo razoável – Parte Um”, JA 2024-

5. Artigo 227 do Código Aduaneiro: “…1. Caso haja alguma controvérsia pendente perante as autoridades aduaneiras, seja ela sumária ou não sumária, decorrente da declaração de elementos necessários à classificação tarifária, à valoração ou à aplicação de direitos e proibições relativos às mercadorias importadas, e tais declarações sejam idênticas às que devem ser declaradas, o interessado poderá submeter a última declaração à declaração anterior. A decisão final proferida pela administração aduaneira também se aplicará à declaração em questão, sem prejuízo de eventuais recursos individuais que possam ser interpostos contra a decisão. 2. No caso previsto no parágrafo 1, o serviço aduaneiro verificará de forma conclusiva a identidade da causa da controvérsia, para o que, se a controvérsia assim o exigir para a sua decisão, serão recolhidas amostras representativas das mercadorias em questão, após notificação prévia à parte interessada…”. Artigo 228: “…Se a parte interessada declarar as mercadorias de acordo com o formulário previsto no artigo 227, com a verificação pelo serviço aduaneiro prevista no parágrafo 2, não incorrerá em infração aduaneira pela eventual declaração inexata feita na declaração subordinada…”. Artigo 453: “…1. O regime de garantia previsto neste Título deve ser utilizado quando se destinar a obter: a) proteção contra a possível exigência de diferenças de direitos que o serviço aduaneiro possa verificar relativamente à liquidação constante de uma declaração de importação ou exportação. Neste caso, a garantia deve cobrir a diferença entre esse montante e o máximo que o serviço aduaneiro considere razoavelmente que possa ser devido para esse efeito.”

6. O prazo começa a correr a partir de 1 de janeiro do ano seguinte à data da prática da infração ou da sua descoberta, podendo ser interrompido, por exemplo, pela abertura — sem notificação — do inquérito aduaneiro, nos termos do artigo 937.º, alínea a), do Código Aduaneiro. Esta última eventualidade pode prorrogar o prazo até 10 anos a contar da data da prática ou da descoberta da alegada infração, sem necessidade de manifestação definitiva de vontade por parte da administração aduaneira. 

7. Conforme previsto no art. 253 e seguintes do Código de Processo Penal Federal.

8. Por exemplo, em processos cíveis na Província de Córdoba.

9. Esse perigo pode surgir em infrações aduaneiras quando se tenta realizar um processo automaticamente e sem consultar o acusado, em termos de reparação integral do dano (cf. art. 59, inc. 6° do Código Penal Argentino).

10. “…Se o pedido de procedimento aduaneiro, com a documentação complementar relevante, não tiver sido apresentado dentro do prazo estabelecido no artigo 217.º, o importador ficará automaticamente sujeito a uma multa equivalente a UM (1%) por cento do valor aduaneiro da mercadoria em causa, exceto no caso previsto no artigo 221.º.".

 11. Artigo 417, parágrafo b: “…O serviço aduaneiro divulgará a existência e o estatuto legal da mercadoria durante 3 dias no boletim do departamento aduaneiro, indicando o número, a marca e a embalagem ou outras características suficientes para a sua individualização, quando:…b) não for solicitado qualquer procedimento aduaneiro definitivo ou suspensivo para a referida mercadoria dentro do prazo correspondente, em conformidade com o disposto nos artigos 199.º, 218.º e 222.º.