Em Buenos Aires, no dia 27 do mês de setembro de 2002, os membros da Câmara E, Drs. Catalina García Vizcaíno e Gustavo A. Krause Murguiondo, (a Dra. D. Paula Winkler está de licença) para resolver o processo intitulado: BANCO MACRO MISIONES SA v. DGA s/ recurso; arquivo. Não. 12.269-A.
A Dra. Catalina García Vizcaíno disse:
I) Que em fs. 107/127 vta. O Banco Macro Misiones SA, por meio de seu representante, interpõe recurso contra o art. 3ª da Res. DO PLA No. 4709, emitido em 6/7/99 em arquivo. EAAA 602.343/94 por cobrar imposto pela garantia prestada em favor da ITA Agropecuária, no valor de R$ 11.339,21, referente ao DIT nº 10678/90. Em primeiro lugar, suscita as exceções de nulidade e falta de legitimidade passiva, argumentando que não é sucessora da empresa garantidora Banco de la Provincia de Misiones. Ele afirma que em março de 1999 foi notificado de uma audiência que foi conferida ao Banco da Província de Misiones, com endereço em Bartolomé Mitre 744, Capital Federal, no entanto, ele se dirigiu ao Banco Macro Misiones SA com endereço em Sarmiento 735, Capital Federal. Ele ressalta que naquela ocasião procedeu à devolução da notificação explicando ao administrador o erro cometido e informando-o que a referida notificação deveria ser dirigida ao Banco da Província de Misiones (em liquidação), cujo endereço é Rivadavia 1642, 10º andar, escritório C, na cidade de Posadas, Província de Misiones. Alega que, ignorando as explicações acima mencionadas, em 28/5/99 foi notificado de uma sentença na qual foi considerado representado e parte, sem que tenha sido concedida a devolução do certificado, pois, segundo a presunção do administrador, o Banco da Província de Misiones foi absorvido pelo Banco Macro Misiones SA, o que ele sustenta nunca ter ocorrido. Ele ressalta que se opôs à nulidade da decisão em questão por considerar que não era parte na lide, indicando que tudo se deveu a uma leitura e interpretação errôneas da documentação apresentada para comprovar sua situação jurídica. Ele ressalta que o administrador ignorou os argumentos apresentados e proferiu resolução rejeitando a nulidade suscitada. Explica a gênese do atual Banco Macro Misiones SA a fim de esclarecer a procedência da exceção levantada. Ele afirma que para realizar a cisão do Banco da Província de Misiones SEM e estabelecer o Banco de Misiones SA Foram editadas leis e cumpridos todos os atos e exigências exigidos pela Lei das Sociedades Comerciais n.º 19.550, especialmente as diretrizes exigidas por seus arts. 84 e 88. Acrescenta que no final de novembro de 1995 a nova sociedade foi registrada nos respectivos Registros Públicos, sendo autorizada pelo Banco Central pela Res. 808 para operar como banco de varejo, iniciando suas atividades como instituição financeira em 2/1/96. Ele afirma que o Banco de Misiones SA não sub-rogou o Banco Provincial de Misiones SEM por meio da privatização, não é nem dono nem devedor dos passivos do referido banco, como se poderia crer. Ele afirma que coexistem duas pessoas ideais independentes e diferentes, a saber: 1) Banco de la Provincia de Misiones Sociedad de Economía Mixta (hoje em liquidação) e 2) Banco de Misiones SA (hoje Banco Macro Misiones SA). Analisa a situação dos passivos, destacando que ficou determinado que somente seriam transferidos para a nova empresa determinados passivos expressamente determinados. Ele adverte que no Ato de Tomada de Posse foi fixada uma data limite, 31/12/95, até a qual todos os créditos e débitos seriam considerados provisionados a favor e contra o Banco Provincial. Realizar uma análise detalhada da documentação contábil anexa. Ele resume a este respeito que do jogo harmonioso de datas e documentação que resume o processo de formação do Banco de Misiones SA, decorre que até que o Banco de la Provincia de Misiones SEM, atualmente em liquidação, terminasse de operar, existia em sua cabeça o Título Contábil correspondente (Código 711034001 por $ 18.809,00), mas a partir de 1/1/96, na contabilidade do novíssimo Banco de Misiones SA O item em análise aparece com saldo de $0, o que demonstraria que a obrigação em questão não foi transferida para o Banco de Misiones SA (hoje Banco Macro Misiones SA). Indica que a obrigação que dá origem a estas ações foi constituída em 1990, ou seja, antes de 31/12/95 (data de corte), portanto, se tal obrigação existiu, sempre permaneceu em nome do Banco da Província de Misiones. Refere-se ao arcabouço legal e às regulamentações aplicáveis ao caso. Ele ressalta que a mencionada continuidade do banco provincial sob a liderança do Banco de Misiones SA nunca existiu, mas sim foi uma cisão de empresas de acordo com a Lei 19.550 e que, como se depreende da documentação apresentada, a não continuidade era condição essencial da cisão. Ele alega que, em última instância e no caso hipotético de ser considerado uma continuação, isso se limitaria aos ativos e passivos que o Banco de Misiones SA adquiriu no momento apropriado. e entre as quais não se encontra a garantia que dá origem a estas ações. O Tribunal suscita ainda exceção de nulidade, como consequência direta da falta de legitimidade passiva do réu, e requer que, em conformidade com o princípio da economia processual, as exceções sejam resolvidas no momento da prolação da sentença definitiva. Quanto ao mérito da questão, destaca-se que o caso foi iniciado pelo suposto não pagamento de uma obrigação tributária que estava em nome da ITA Agropecuaria SA, que foi declarada inadimplente, tendo sido notificado também o Banco da Província de Misiones, na qualidade de garantidor da obrigação tributária, entidade que limitou sua resposta à mera declaração de que toda a carteira havia sido transferida para o Banco Macro Misiones, em resposta ao que, sem maiores explicações, a alfândega decidiu transferi-la. Ele alerta que a notificação é endereçada ao Banco Macro Misiones, mas que em anexo consta uma decisão determinando que o Banco da Província de Misiones seja notificado. Afirma que nesse estado de confusão procedeu à devolução do aviso indicando que a notificação deveria ter sido enviada ao referido banco em liquidação, e que, no entanto, em vez de se aperceber do erro, considerou-o emitido em 18/5/99, pelo que suscitou a nulidade do referido despacho, o que foi rejeitado pela resolução recorrida, razão pela qual reitera a exceção. Solicita que a decisão acima mencionada e todos os atos emitidos em decorrência dela sejam declarados nulos e sem efeito. Ele ressalta que o Banco da Província de Misiones foi intimado a apresentar a documentação que comprovava a suposta transferência de obrigações, mas que não cumpriu com a referida intimação. Considera que é inadmissível provar que não é fiador, pois caberia à alfândega provar a existência da obrigação e sua exigibilidade. Afirma que se, com base na documentação assinada, o Banco Provincial for considerado responsável pela obrigação cujo descumprimento deu origem à causa, tal entidade deverá permanecer vinculada até que sejam desmentidas as provas documentais que sustentam sua condição de garantidor e fique comprovado que tal responsabilidade foi transferida, pois, do contrário, estaria vinculada por mera declaração incriminatória, carente de suporte fático e probatório. Ele sustenta que a decisão recorrida, na medida em que confunde as identidades dos acusados, é, no mínimo, nula, e solicita que isso seja declarado. Ele para para analisar a regra que acredita ter sido violada. Ele esclarece que, embora não esteja sendo imposta uma penalidade, mas sim exigido o pagamento de um imposto, ele sustenta que a resolução recorrida é uma sentença sancionatória. Conclui que o procedimento e a sentença incorrem em vícios comuns ao fundamentar a sanção em uma responsabilidade objetiva genérica errônea e ao não individualizar o que era a culpabilidade subjetiva do Banco Macro Misiones SA Forneça provas. A empresa reserva-se o direito de recorrer ao tribunal federal e solicita que o recurso seja deferido, com custas a cargo da parte contrária.
II) Que em fs. 141/144 vta. A representação fiscal responde pela transferência que lhe foi devidamente conferida. Forneça uma revisão dos fatos que deram origem ao processo. Quanto à defesa da autora de falta de legitimidade passiva, note-se que em fs. 44/47 da formiga. adm. É apresentada a assinatura do fiador indicando que o Banco da Província de Misiones está em liquidação, tendo toda a carteira sido transferida para o agora denominado Banco Macro Misiones; Este último salientou posteriormente que é um sucessor do Banco Macro SA, mas que é uma entidade diferente e que não é um sucessor do Banco de la Provincia de Misiones; que este último permaneceu em silêncio quando foi citado no processo para fins de anexação da documentação comprobatória da transferência de obrigações ao Banco Macro SA e/ou ao Banco Macro Misiones. Acrescentou que o Banco Macro Misiones SA não apresentou à sede administrativa as demonstrações financeiras assinadas que comprovem sua pretensão de ser liberado do expediente administrativo, razão pela qual nenhum dos bancos demonstrou conclusivamente que não deve ser responsabilizado por sua obrigação como garantidores fiscais. Refere-se à finalidade do Seguro Garantia e que o sinistro se configura com o descumprimento da obrigação principal, salvo se tiver sido pactuado o benefício da execução. Sustenta que a seguradora está obrigada pelas apólices como fiadora solidária e que o importador não teria cumprido com as obrigações assumidas em razão do benefício do regime de importação temporária, tendo configurado o referido prejuízo. Adverte que a responsabilidade da seguradora é inescusável e que por meio da apólice em questão a autora segurou a antiga ANA pela qual a empresa importadora seria obrigada a pagar em decorrência da importação temporária, prevendo o excesso que poderia decorrer da aplicação do art. 1122 do CA, sendo o fiador constituído em mora pela simples expiração do prazo. Ressalta, ainda, que a alfândega liquidou os tributos como correspondentes à importação para consumo da mercadoria em questão e, portanto, com aplicação do regime tributário vigente no tratamento documental que a recorrente conhecia no momento da garantia, razão pela qual a recorrente deve responder com o mesmo alcance e na mesma medida da obrigação tributária do tomador. Esclarece que as políticas são pré-determinadas pela Resolução Aduaneira nº 2749/93 Anexo X. Considera aplicável o art. 794. 23.905 do CA, mas entende que a aplicação da lei 22.415 não é adequada no caso porque os interesses não estão previstos de acordo com ela, mas sim de acordo com a lei XNUMX. Ele cita jurisprudência e pede que a ação seja julgada improcedente, com custas.
III) Que em fs. 149 o caso é aberto para provas, que são adicionadas ao fs. 157/276, 286/311 e 345/349. Uma vez que os autos estejam prontos para serem discutidos, o autor o faz em fs. 358/360, sem que o Tesouro faça uso desse direito. Em fs. 362 os carros são passados para sentença.
IV) Que em fs. 1 do arquivo O EAAA nº 602.343/94 contém o Relatório de Reclamação nº 1607/94 lavrado em 11/5/94 nos termos dos arts. 970 e 972 do CA em relação ao DIT nº 10678/90 documentado pela ITA Agropecuaria SA Em fs. 3 o referido DIT está glosado em envelope ao qual se anexa o Controle de Garantia nº 493797 apresentado em 27/11/90 correspondente à Apólice de Garantia nº 239 emitida pelo Banco da Província de Misiones no valor total de A 49.000.000. Em fs. 5, em 12/9/94 é ordenada a abertura do sumário. Em fs. referência 39, em 1/3/99, foram revistas todas as ações praticadas pela ITA Agropecuaria SA e ao Banco da Província de Misiones na qualidade de garantidor da obrigação tributária. Em fs. referência 49/vta. Apresenta-se o representante legal do Banco da Província de Misiones SEM (em liquidação). Indica que o banco em questão foi privatizado, concluindo o processo de privatização em 31/12/95 e que, em 2/1/96, entregou a Unidade de Negócios ao licitante vencedor, iniciando suas operações como Banco de Misiones SA, atualmente (em 23/3/99) Banco Macro Misiones SA; Ele ressalta que no momento da transferência da Unidade de Negócios, todas as informações básicas, pastas, registros contábeis, garantias, endossos, etc. também foram entregues ao licitante vencedor. relacionadas à carteira de crédito e seu relacionamento com os clientes, além de terem sido repassadas, para fins de esclarecimento, as mesmas informações básicas e documentais de todos os itens do Ativo e do Passivo que constituem a operação bancária; sustenta que o Banco da Província de Misiones SEM não é um assunto adequado para exigir sua intervenção, sendo apropriada a intimação do Banco Macro Misiones SA. Em fs. referência 50 o importador é declarado inadimplente e a intimação do apelante aqui é ordenada. Em fs. referência 55/56 o representante do Banco Macro SA comparece Observando que mudou sua razão social para Banco Macro Misiones SA em consequência da absorção do Banco Misiones SA obter autorização do Banco Central para atuar nesse sentido a partir de 1/12/97; procede à devolução do aviso que estima que deveria ter sido enviado ao Banco da Província de Misiones (em liquidação). Em fs. referência 80, em 18/5/99 não se concede a devolução do certificado, pois segundo as declarações do expositor o Banco da Província de Misiones foi absorvido pelo Banco Macro Misiones SA, razão pela qual responde, juntamente com o residual anterior, pelos impostos devidos no presente caso. Em fs. referência 89/93 vta. A autora comparece e argui a nulidade da decisão que lhe foi notificada. Em fs. referência 99 Em 7/6/99, o Banco da Província de Misiones foi ordenado a juntar no prazo de cinco dias a documentação que comprova 'a transferência de todas as obrigações para o Banco Macro SA' e/ou ao Banco Macro Misiones SA….. O certificado de notificação em fs. referência 100/101 foi notificado ao Banco em 10/6/99 sem que a notificação fosse respondida. Em fs. referência 104/105 Res. é emitido. DO PLA nº 4709 de 6/7/99 recorreu neste caso. Trabalho adicionado sem acumular o processo EAAA nº 417.636/94, processado antes do procedimento de infrações que terminou com a resolução recorrida.
V) Que, antes de tudo, é oportuno decidir sobre a exceção de falta de legitimidade.
Tenho sustentado que esta exceção se aplica quando o autor ou o réu ou demandado (AFIP-DGI ou AFIP-DGA) não são titulares da relação jurídica substancial em que se funda a pretensão e que, devido à conexão que a legitimidade para atuar tem com a questão substantiva submetida à decisão do juiz, tal exceção só pode ser decidida como prévia "quando a ausência de legitimidade se manifeste de forma manifesta" (Direito Tributário - Parte Geral, Tomo II, 2ª edição, págs. 218/219. Buenos Aires. Depalma. 2000).
Que, portanto, neste caso - conforme requerido pelo autor em fs. 117/vta.- foi ordenado o tratamento da referida exceção com o mérito da questão (ver fs. 149).
Que no presente caso não se discute que a garantia a que se refere o controle nº 493797 foi outorgada pelo Banco da Província de Misiones. Em fs. 348 é uma cópia da apólice identificada com o número de registro 33432-0, que declara que o Banco. da Província de Misiones se constitui como fiadora pura e simples e principal pagadora… da garantia outorgada em favor da ITA Agropecuaria SA
Discute-se se a autora é sucessora desta entidade e, consequentemente, sua responsabilidade tributária pela operação garantida (DIT 10678/90).
Essa arte. O artigo 88 da Lei das Sociedades Comerciais dispõe que: há cisão quando:
I. a sociedade não dissolvida destina parte de seu patrimônio à fusão com sociedades existentes ou à participação com elas na criação de nova sociedade;
II. Uma empresa que não foi dissolvida destina parte de seus ativos para estabelecer uma ou mais novas empresas;
III. Uma empresa é dissolvida sem ser liquidada para formar novas empresas com todos os seus ativos
Verón explica que, segundo o Dicionário da Língua Espanhola, a palavra "excisão" vem do latim scissio (cortar) e significa ruptura, desacordo; A palavra dividir vem do latim scindere e significa cortar, dividir, separar. Após mencionar diferentes posições doutrinárias, o autor citado destaca que para Guyénot, enquanto a fusão é uma operação que responde às necessidades de concentração das empresas na economia moderna, a cisão, por outro lado, permite a descentralização de uma empresa que atingiu uma magnitude que dificulta sua administração, e uma especialização de seus elementos na autonomia de gestão (VERÓN, Alberto Víctor. Sociedades internacionales, Tomo 2, p. 94. 3ª Reimpressão. Astrea. Buenos Aires. 1998).
Além disso, Verón ressalta que se a transferência do ativo ocultar uma manobra fraudulenta em detrimento dos credores da sociedade cindida, ela se tornará inexequível para estes, que poderão fazer valer a aplicação excepcional do princípio da destituição da personalidade jurídica em defesa de seus legítimos direitos. Obviamente, a transferência de ativos que ocorre deve resultar na existência de capital no caso da criação de uma nova empresa e no caso da alocação de ativos em favor de uma empresa existente, a transferência dos ativos cindidos; Em nenhuma hipótese, no caso de sociedades anônimas, isso poderá acarretar perda do capital da entidade receptora de tais bens que a faça enquadrar-se na situação prevista no art. 205 da lei (VERÓN, Alberto Víctor, Sociedades comerciais, op. cit., Tomo 2, pp. 106/107).
Que atualmente não há presunção de fraude que tornaria a divisão inexequível à alfândega, uma vez que este é especificamente um Banco Provincial que cumpriu com os requisitos que vou descrever.
Isso em fs. Português 161/164 Foi emitida a Resolução 808 de 22/11/95, pela qual o Banco Central da República Argentina autorizou o Banco de Misiones SA a operar como banco comercial varejista, com sede na Cidade de Posadas, Província de Misiones e filiais nos lugares onde atualmente operam agências do Banco de la Provincia de Misiones SEM, e admitiu, em caráter excepcional, a integração do capital do Banco de Misiones SA mediante aporte de ativos e passivos do Banco de la Provincia de Misiones SEM. Além disso, estabeleceu que a partir da data em que o Banco de Misiones SA iniciar suas atividades, será revogada a autorização para operar como banco comercial detida pelo Banco de la Provincia de Misiones SEM, e autorizou o Banco Macro SA a ser titular de 92,52% do capital social do Banco de Misiones SA.
Que na justificativa desta Resolução, o Banco Central da República Argentina destacou que, por meio da lei provincial nº 3036, o poder legislativo da Província de Misiones ordenou a autorização do Poder Executivo para realizar os atos necessários e propícios para transformar o Banco da Província de Misiones SEM [empresa de economia mista] em uma sociedade anônima; Esta lei foi posteriormente modificada pela Lei Provincial nº 3108, que estabeleceu que a referida empresa deveria surgir por cisão dos ativos do Banco da Província de Misiones SEM. (..) Ficou também disposto que a Província garanta o pagamento das obrigações que venham a ser definidas ou que surjam para o património da cisão…. Observa que dentro deste marco legal foi organizada a criação do Banco de Misiones SA, promulgando as bases e condições para a venda por meio de oferta pública das ações do Estado provincial na nova empresa representativas de 92,52% do seu capital social e que em 31/8/95 foi realizada a Assembleia Extraordinária de cisão na qual foi criado o Banco de Misiones SA.
Que, da mesma forma, o Banco Central da República Argentina afirmou na fundamentação acima mencionada que o capital mínimo correspondente a um banco comercial de varejo é de $ 15 milhões, enquanto o patrimônio líquido da nova entidade: Banco de Misiones SA - no início de suas atividades seria de $ 9 milhões, derivados da transferência de uma unidade de negócios composta por ativos e passivos do Banco de la Provincia de Misiones SEM, razão pela qual concedeu uma exceção e revogou a autorização para operar como banco comercial ao Banco de la Provincia de Misiones SEM
Isso em fs. 289/310 (II cpo.) contém o Balanço Geral de Liquidação em 30/6/96 do Banco da Província de Misiones, que estabelece: que o primeiro passo a ser dado foi a cisão da empresa, venda da empresa cindida, outorga da autorização do Banco Central da República Argentina para operar como entidade financeira da mesma e, simultaneamente, retirada da autorização da empresa cindida; que em 31/8/95 foi criado o Banco de Misiones SA, como cisão daquele [Banco de la Provincia de Misiones SEM], com um capital de $ 9.000.000; que, cumpridos todos os prazos e requisitos do edital para a alienação de 92,52% do bloco acionário, de propriedade do Estado Provincial, da nova instituição, seja resolvida a abertura das propostas econômicas para sua adjudicação; que a proposta apresentada pelo Banco Macro SA foi selecionada como a mais adequada, tendo, portanto, sido adjudicatário do contrato; que pela Res. 808/95 do BCRA, o Banco de Misiones SA foi autorizado a operar como instituição financeira, enquanto que a autorização para operar como banco foi retirada ao Banco de la Provincia de Misiones SEM, seu objeto social desaparece, pelo que deve ser dissolvido e iniciado seu processo de liquidação a partir da referida data [2/1/96], o que efetivamente ocorreu; que os ativos constituídos na carteira de crédito foram transferidos para a nova entidade para sua administração e cobrança, na entidade agora residual, e excepcionalmente, havia poucos devedores e a totalidade do passivo do banco, para cobrança de alguns e cancelamento de outros, em seu processo de liquidação iniciado em 2/1/96; que em 5/9/96 a Assembleia Geral Extraordinária deliberou sua dissolução e liquidação, nomeando simultaneamente seu Liquidante; que durante a fase de liquidação foram conciliadas dívidas e créditos, reestruturando sua situação financeira, refinanciando empréstimos correntes e obtendo outros, a fim de facilitar o cancelamento de suas dívidas, com a participação ativa do Estado Provincial como garantidor das diferentes operações.
Daqui decorre que a autora tem razão ao afirmar que simultaneamente à atuação como entidade financeira do Banco Macro Misiones SA, estava ocorrendo o processo de liquidação do Banco de la Provincia de Misiones, uma vez que este último não havia transferido todas as dívidas para a nova entidade.
Que no Balanço Geral de Liquidação do Banco da Província de Misiones se observa o item Dívidas (fls. 295/296) o que corrobora que as mesmas não foram transferidas integralmente ao recorrente. Além disso, observa-se que no momento do encerramento das Demonstrações Financeiras em 30/6/96, existiam (sic) um número significativo de processos judiciais nos quais o Banco de la Provincia de Misiones SEM era ou é parte, embora o impacto patrimonial será dado por suas custas e honorários (página 297; ver também o relatório do auditor na página 307 que explica que devido ao número significativo de processos judiciais nos quais a entidade é parte, foram realizadas as provisões pertinentes, avaliando para esse efeito as possibilidades de sucesso ou fracasso que possam ter, basicamente devido ao seu impacto patrimonial). Destaca-se no referido Balanço que, por estar em liquidação o Banco da Província de Misiones está isento de impostos nacionais, pelo que suas dívidas estão perdoadas pela lei 24.537, acrescentando que em 26/6/96 solicitou ao Ministério da Economia e Obras e Serviços Públicos da Nação que aceitasse isenções fiscais para entidades públicas em liquidação. (fs. 299).
É por isso que a arte. O artigo 2º da Lei 24.537 dispõe que: Toda entidade provincial ou municipal que, em razão de processos de reestruturação administrativa e/ou patrimonial, for declarada em estado de dissolução ou liquidação, ficará isenta de todos os tributos cuja aplicação, arrecadação e fiscalização sejam de competência da Direção Geral de Impostos e da Administração Nacional de Alfândegas.
Para usufruir do benefício indicado no parágrafo anterior, a autoridade provincial ou municipal enviará ao Ministério da Economia e Obras e Serviços Públicos o último balanço aprovado, um projeto de balanço de liquidação detalhando a situação dos ativos e passivos da entidade sujeita à dissolução e qualquer outra informação ou documentação de que o referido ministério disponha para decidir sobre a admissibilidade da franquia.
Que, além disso, em 2/1/96 no Ato de Tomada de Posse da autora (fls. 29/47) foram discriminados os créditos e débitos de 31/12/95 - data limite - transferidos ao Banco de Misiones SA conforme o primeiro ponto, e ficou estabelecido especificamente em seu quarto ponto: Para todos os efeitos, a data e hora limite para fins de determinação de direitos e obrigações entre o Banco de la Provincia de Misiones SEM e o Banco de Misiones SA fica fixada em 24 horas do dia 31/12/95. Até esse momento, todos os créditos e débitos de acumulação periódica ou temporária são considerados acumulados a favor e contra o Banco de la Provincia de Misiones SEM, e a partir desse momento, todos os créditos e débitos de acumulação periódica ou temporária serão considerados acumulados a favor e contra o Banco de Misiones SA. (fs. 36 verso e 37)
Que no ponto quinto da referida Lei se dispôs que: De acordo com o disposto na Lei 3108, no Documento de Termos e Condições e no Contrato de Transferência de Ações, fica acordado que é condição essencial da Tomada de Posse que o Banco de Misiones SA não suceda ao Banco de la Provincia de Misiones SEM nas obrigações que não estejam expressamente incluídas na Unidade de Negócios e nos inventários anexos, razão pela qual o Banco de Misiones SA informará imediatamente ao Banco de la Provincia de Misiones SEM qualquer reclamação que receba por obrigações que correspondam a este último (página 37/vta. dos autos; o destaque é deste documento). Em fs. 48/65 mostra o demonstrativo de transferência de ativos em 31/12/95 do Banco da Província de Misiones.
Isso em fs. 76/83 inclui um resumo das operações do Banco de Misiones SA em 29/12/95, no qual aparece destacado com o Número de Conta 711034001 sob o conceito de Garantia. Conceder. de I. saldos 18.809,00. (fs. 82 verso). Em fs. 85/87 mostra um balanço de saldos e médias em 31/12/95 no qual o mesmo conceito de fs. é destacado. 82 rodadas. (fs. 86 verso). Em fs. 89/91 vta. mostra uma demonstração consolidada de saldos e médias. a partir de 01/01/96, data em que o autor assumiu a nova empresa onde o conceito de garantia é destacado com o mesmo número de conta. conceder. de imp. antes do adu mas com saldo 0,00 (fs. 91).
Isso nos permite inferir que as garantias prestadas pelo Banco da Província de Misiones não foram transferidas ao apelante.
Isso, da mesma forma, em fs. 93 mostra a descrição da conta 711.034.001, como cta. Da ordem Dívida. Benefícios de Gthias. Conceder. Obrigado. Importações, no valor total de 18.809 pesos, incluindo a garantia mencionada.
Que, pelas razões acima expostas, é adequado acolher a exceção de falta de legitimidade alegada pelo recorrente e revogar a resolução impugnada a seu respeito.
(VI) Para ser mais preciso, deve-se acrescentar que em um caso um tanto semelhante ao do subitem, como a responsabilidade dos adquirentes do fundo de comércio pelas obrigações aduaneiras e cambiais pendentes do cedente, foi dito que não há nenhuma disposição legal geral ou princípio de direito que isente o Estado de fazer valer seus direitos na forma e no tempo previstos em lei sobre as transmissões de fundo de comércio, de modo que, a princípio, é possível sustentar que se o fisco não se opuser à transmissão em tempo hábil, o adquirente estaria exonerado de responsabilidade (KRAUSE MURGUIONDO, Gustavo A. Reorganização e transmissão do fundo de comércio -Tratamento tributário-, p. 127. FEDYE. Buenos Aires. 1975). Em apoio a isso, este autor cita a então Câmara Nacional Especial em uma declaração publicada em La Ley, t. 85, pág. 15, que considerou que se ao transferir um negócio com as formalidades da Lei 11.867, a autoridade tributária não se apresentou invocando seus direitos no caso de restituição de moeda estrangeira, o adquirente não pode ser responsabilizado por uma dívida desconhecida, pois a finalidade daquela lei não era somente proteger os credores, mas também dar segurança ao sucessor (KRAUSE MURGUIONDO, Gustavo A. Reorganização e transferência de fundos empresariais -Tratamento tributário-, op. ci.t, p. 128).
Que a Lei das Sociedades Comerciais nº 19.550, após a reforma introduzida pela Lei 22.903, estabelece nos casos de cisão ou cisão de sociedades, a exigência de publicidade do referido ato no diário de publicações legais do local da sede da sociedade cindida, e a possibilidade de oposição dos credores nos prazos nela previstos (artigos 88 e 83 da referida lei).
Que este procedimento substitui, no caso de fusões e cisões de empresas, o estabelecido na Lei 11.687.
Cabe esclarecer, ainda, que as obrigações da empresa somente são transferidas por disposição legal nos casos de fusão de sociedades (art. 82, lei 19.550), mas não nos casos de cisão, em que a transferência das obrigações somente ocorre se expressamente convencionada pelas partes da operação. (arg. art. 88, ap. 4°, inc. c) da lei 19.550).
VII) Que a nulidade suscitada não pode prosperar, pois o procedimento foi legitimamente seguido em relação ao importador do DIT 10678/90, não obstante o erro formal evidenciado pela Alfândega a que a resposta em fls. a conduziu. 49/rodada. da formiga. adm., considerando que, ao apresentar seu escrito sobre fs. 89/93 vta. da formiga. adm. A autora nem sequer apresentou as provas que propôs perante este Tribunal para impedir que a Alfândega lhe imputasse a acusação em questão.
Que uma solução contrária levaria a declarar a nulidade pela própria nulidade, com prejuízo fiscal em relação ao importador, pelo cálculo da prescrição, ao que se acrescenta que a alfândega não isentou de responsabilidade o Banco da Província de Misiones (ver fs. 80 do ant. adm. onde se afirma que o autor é responsável, juntamente com o residual anterior, pelos impostos devidos no processo); tanto que a resolução recorrida foi também notificada ao Banco da Província de Misiones (ver fls. 113/vta. do adm. ant.), em virtude de que esta resolução no seu penúltimo parágrafo da Consideração estimou que a cobrança deveria ser levada ao conhecimento do importador e da Companhia de Seguros Banco de la Provincia de Misiones SA e/ou Banco Macro Misiones SA
Deve-se lembrar que é doutrina do STJ que a impugnação da arbitrariedade não é aplicável a uma resolução ou sentença bem fundamentada, independentemente de sua correção ou erro (Fallos, 243-560, 246-266, 248-584, 249-549), exceto em certos casos que não ocorrem no caso em questão, como, por exemplo, a contradição entre os considerandos e a parte operativa (ver, entre outros, Scicolone, Manuel S. v. Prantera, Omar Alberto e outros, de 26/11/91), e que, uma vez que as decisões impugnadas são suficientemente fundamentadas, não é necessário mencionar expressamente todos os argumentos do apelante (entre outros, Fallos, 251-39).
Ademais, tem-se reiteradamente afirmado que quando a restrição da defesa em juízo ocorre no procedimento que se realiza em sede administrativa, configura-se a efetiva violação do art. 18 do CN não ocorre enquanto houver a possibilidade de corrigir esta restrição em uma etapa jurisdicional posterior (Fallos, 205-549, 247-52 consid. 1º., 267-393 consid. 12 e outros), porque o requisito de defesa em juízo é satisfeito ao oferecer a possibilidade de comparecer perante um órgão jurisdicional em busca de justiça (Fallos, 205-549, consid. 5º e suas citações) -TFN, Sala E, entre muitos outros, Rivera, Alcides de 27/5/86, López Arispe, José, de 5/9/88-).
Sou a favor de não atribuir custas à recorrente a este respeito, dado que ela poderia ser considerada plausivelmente autorizada a suscitar a exceção de nulidade, devido à sua falta de legitimidade no presente caso.
VIII) Que a forma como voto nesta moção torna desnecessária a consideração das demais questões levantadas.
Portanto, voto em:
Para acolher a exceção de falta de legitimidade alegada pelo recorrente e revogar o art. 3º da Res. DE PLA No. 4709/99 somente com relação ao Banco Macro Misiones SA Com custas.-
Dr. Gustavo A. Krause Murguiondo disse:
Isso concorda com o voto do Dr. García Vizcaíno.
De acordo com o acordo acima, fica RESOLVIDO por unanimidade:
Para acolher a exceção de falta de legitimidade alegada pelo recorrente e revogar o art. 3º da Res. DE PLA No. 4709/99 somente com relação ao Banco Macro Misiones SA Com custas.-
Registrar, notificar, devolver prontamente e arquivar os registros administrativos.
Esta carta é assinada pelos Drs. García Vizcaíno e Dr. Krause Murguiondo, uma vez que o Dr. Winkler está de licença (Conf. art. 1162 do CA)
