Suprema Corte:
1º) A fs. 95197, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al revocar la sentencia de la instancia anterior, confirmó lo decidido oportunamente por la Dirección General de Aduanas en su resolución 433/07 (DI ADEZ), mediante la cual rechazó la solicitud de devolución de lo pagado (US$ 124,40) por la actora en virtud del «factor de convergencia» establecido por el decreto 803/01, al realizar la importación para consumo documentada en el despacho 01 073 IC04 088813 C. Para así decidir, estimó que el decreto 803/01 creó un régimen transitorio para el comercio. exterior y que el factor de convergencia allí establecido buscó otorgar mayor .competitividad a las exportaciones. Con relación a las operaciones de importación, expresó que aquél se .liquidaba al momento de oficializar el despacho, calculándoselo sobre el valor CIF ,declarado, y de acuerdo con la variación de la paridad entre el euro con el dólar estadounidense, publicada diariamente por el Banco Central de la República Argentina.
Recordó que el citado reglamento se enmarcó dentro de una «batería de políicas» tendientes a promover el fortalecimiento de la capacidad competitiva nacional y reimpulsar. el crecimiento de la economía del país, con la introducción de un mecanismo de beneficio de las exportaciones financiado por los importadores, cuya naturaleza -a juicio de la cámara- no’ es tributaria, sino que consistió en un ajuste del tipo de cambio, aplicable exclusivamente a las operaciones de comercio exterior. Concluyó en que la conveniencia del régimen transitorio de cambio no resulta susceptible qe .evaluación por los jueces, ya que se halla en la órbita del arto 99, inc. 1°, de la Constitución Nacional.
2º) Disconforme con 10 resuelto, la actora interpuso el recurso extraordinario que luce a fs. 101/120 vta., concedido a fs. 131. Arguye -en síntesis- que la sentencia ha realizado una incorrecta exégesis del instituto en cuestión que, a su juicio, es indudablemente un tributo. Agrega que el decreto 803/01 choca con lo normado por la ley 25.414, en cuanto por ésta se delegó en el Poder Ejecutivo un conjunto de facultades, ninguna de las cuales lo autorizaba para establecer el mencionado «factor de convergencia», incluso para la hipótesis en que se le asignase naturaleza cambiaria
3º) A mi modo de ver, el recurso federal es formalmente admisible, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la validez e inteligencia de una norma federal (decreto 803/01) Y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que la recurrente ha sustentado en ella (art. 14, incs. 1° Y 3° de la ley 48).
4º) En el dictamen emitido en la causa A.311, L.XLVI, «Aceitera General Deheza S.A. (TF 22313-A cl DGA», ello de septiembre de 2010, expresé que el decreto 803/01 estableció que el «régimen transitorio para el comercio exterior», instrumentado a través de la instauración del «factor de convergencia» (art. 1°), el que debía calcularse diariamente por el Banco Central d:e; la República Argentina (art. 3°), de acuerdo con la fórmula establecida en su arto 4°, la que determinaba que aquél era equivalente a un dólar estadounidense menos el promedio simple de un dólar estadounidense y un euro de la Unión Europea, según la cotización allí fijada. Allí manifesté también que ese régimen tuvo en miras otorgar a las exportaciones una mayor competitividad para obtener una mejor inserción de la Argentina en el comercio mundial (párrafo 1 ° de los considerandos de la norma indicada), mediante el otorgamiento de un «beneficio a las exportaciones» (párrafo 2°) que, dentro del marco de la ley de convertibilidad, no afectaba el esquema monetario entonces en vigor ni tenía -en principió- costo fiscal (párrafo 4°).
En lo que hace a las operaciones de importación -supuesto de autos- el mencionado factor de convergencia incidía de una manera diversa, puesto que su arto 5° estableció que los importadores «deberán ingresar simultáneamente a la nacionalización de los bienes que importen, el Factor de Convergencia (FC) multiplicado por el valor CIF de las importaciones que realicen valuadas en Dólares Estadounidenses ( … )».
A mi modo de ver, con relación a los importadores, el monto a ingresar -calculado en función del factor de convergencia- constituye, sin hesitación, una «contribución» en los términos de los arts. 4° y 17 de nuestra Constitución Nacional, de inocultable naturaleza tributaria, toda vez que se trata de una suma de dinero que obligatoriamente han de sufragar algunos sujetos pasivos -determinados por la norma-, en función de ciertas consideraciones de capacidad para contribuir, y que se halla destinada a la cobertura de gastos públicos.
Dicho en otros términos, la norma define un presupuesto de hecho que, al verificarse en la realidad del caso concreto, compele a ingresar al erario público una cantidad de dinero, en las condiciones establecidas por ella, siendo que tal obligación tiene por fuente un acto unilateral del Estado y que su cumplimiento se impone coactivamente a los particulares afectados, cuya voluntad carece, a esos efectos, de toda eficacia (arg. FaIlos: 318:676, considerando 8°).
Y, contrariamente a lo señalado por la demandada, estimo que no puede sostenerse que tal contribución goce de cobertura legal suficiente ya que, en efecto, la ley 24.425 (invocada en los «vistos» del decreto 803/01) no crea detracción patrimonial coactiva alguna comida de que aquí se trata, ni autoriza su creación. Y, por otra parte, tampoco ello está contemplado en la órbita competencial habilitada para el Poder Ejecutivo Nacional por el artic . .1 ° del arto 99 de la Constitución Nacional (arg. Fallos: 182:410). Ello me lleva a concluir en que la norma ahora impugnada tiene un defecto de origen y que cuanto resulta írrita del principio de reserva legal, al contradecir los arts. 4°,17, 52, 75 (incs . .1 0y 2°) Y 99 (inc. 3°) de la Carta Magna (ver C.524, L.XLII, «Cladd Industria Textil S.A. y otro cl E.N. SAGPYA – resol 91/03 si amparo ley 16.986», sentencia del 4 de agosto de 2009).
Se me hace imprescindible insistir en que es indudable que nos hallamos frente a un tributo que, más allá de su encuadramiento infraconstitucional, que no es relevante a los fines de este análisis (Fallos: 314:595, cons. 10°), ha sido establecido mediante un mecanismo que se halla claramente a extramuros de la única forma que nuestra Carta Magna prevé, es decir, mediante ley formaL
Al hilo de lo expuesto, no puedo dejar de recordar aquí que nuestra Constitución Nacional prescribe, de manera reiterada y como regla fundamental, tanto en el arto 4° como en los arts. 17 y 52, que sólo el Congreso impone las contribuciones referidas en el primero de ellos. Ha dicho el Tribunal al respecto, contundentemente, que «los principios y preceptos constitucionales prohíben a otro Poder que el Legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas (Fallos: 155:290; 248:482; 303:245; 312:912, entre otros) y, concordantemente con ello, ha afirmado reiteradamente que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido
de tales atribuciones» (arg. Fallos: 316:2329; 318:1154; 319:3400; 321:366; 323:3770, entre muchos otros).
Por último, debo advertir que no mejora la suerte del instituto en cuestión el hecho de atribuirle naturaleza meramente cambiaria pues, como ha dicho el Tribunal, ella actuaría, en casos como el del sub lite, «al modo de un impuesto» o de «tributo atípico» (arg. Fallos: 294:152, cons. 14 y 25).
5º) En virtud de lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario, y revocar la sentencia apelada.
Buenos Aires,.12 de abril de 2011
ES COPIA LAURA M. MONTI
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