Inca Cia. de Seguros c/ DGA s/ recurso de apelación exp. N° 11.019-A

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En Buenos Aires a los 30 dí­as del mes de junio de 2003, se reúnen los miembros de la Sala E, Dres. D. Paula Winkler, Gustavo A. Krause Murguiondo y Catalina Garcí­a Vizcaí­no con la presidencia del segundo de los nombrados, a fin de resolver en los autos caratulados: «INCA CIA. DE SEGUROS c/ D.G.A. s/ recurso de apelación «, expte. Nº 11.019-A al que corre acumulada la causa Nº 11.064-A, caratulada ASCONA S.A. c/ D.G.A. s/ recurso de apelación.
La Dra. Winkler dijo:
I.- Que a fs. 8/15 y vta. la firma aseguradora, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la resolución Nº 1103/99, del 10.3.99, en tanto la misma le reclama el pago de una suma de dinero en su carácter de aseguradora de la firma Ascona S.A. que fuera condenada en los términos del art. 970 del C.A. Relata que la firma Ascona S.A. documentó una importación temporal al amparo de la Res. Nº 72/92 para la cual solicitó la garantí­a de una póliza de caución mediante la cual sólo se garantizaron tributos. Manifiesta haber sido notificada del cargo sin que se le hubiera corrido vista en el sumario. Se explaya acerca de la posibilidad de apelar el cargo ante esta instancia y agrega que la responsabilidad de la aseguradora no es igual a la de la importadora. Señala que la notificación de la corrida de vista en el sumario indica el inicio del cómputo del plazo de diez dí­as previsto por el art. 794 del C.A., y en consecuencia, no habiendo sido la aseguradora notificada conjuntamente con la tomadora, es improcedente el cómputo de la mora desde la misma fecha que el deudor principal. Se refiere al adicional del 30% previsto por la Res. Nº 72/92 y concluye afirmando que el mismo no se encuentra incluido en la póliza. Dice que la aduana debió verificar su crédito en la quiebra de la tomadora. Ofrece prueba, deja planteado el caso federal y solicita se dicte sentencia dejando sin efecto el reclamo aduanero, con expresa imposición de costas.
II.- Que a fs. 34 las Salas con competencia aduanera resuelven acumular el expediente Nº 11.064-A al que lleva el número 11.019-A.
III.- Que a fs. 25ref./26ref. y vta. obra el recurso de la firma Ascona S.A. contra el acto antes indicado, Resolución Nº 1103/99. Solicita la nulidad de la resolución en tanto la considera infundada. Dice haber especificado en sede aduanera los p.e. mediante los cuales cumplimentó la obligación asumida al documentar el DIT Nº 1191/92. Ofrece prueba y solicita se revoque la resolución apelada.
IV.- Que a fs. 52/62 contesta el Fisco el traslado oportunamente conferido de ambos recursos. Luego de la negativa genérica de rigor, reseña los ant. adm. Afirma que la importadora, sobre quien recae la carga de la prueba, no ha probado que ha cumplido acabadamente con sus obligaciones dentro del plazo legal por lo que la aduana se encuentra autorizada a reclamar el pago a la aseguradora que es liso, llano y principal pagador, atento las condiciones de la póliza por ella emitida. Señala que del formulario de control de garantí­as surge que se encuentra incluido, entre los rubros garantizados, el adicional previsto por la Res. Nº 72/92. Entiende que no es aplicable la normativa concursal que pretende la actora en tanto la obligación tributaria que origina la presente causa se rige por normas propias. Califica de extemporánea la nulidad solicitada por la firma Ascona S.A. y solicita se confirme el fallo aduanero apelado, con costas.
V.- Que a fs. 3 del EAAA Nº 602.816/93 obra ensobrado el DIT Nº 1191/92, del 25.3.92, por el que la firma Ascona S.A. ingresó en forma temporaria, al amparo de la Res. Nº 72/92, 23.608 kgs. de pentaeritritol (fosfito de arilo). A fs. 5 se dispone la instrucción de sumario y a fs. 9 obra el informe de la inspectora dando cuenta que la Empresa informa que el Despacho de Importación Temporaria nº 1191/92 ha sido cancelado en tiempo y forma a través de los siguientes Permisos de Embarque….. A fs. 12 se solicita la agregación de los p.e. indicados, y a fs. 15 la División Importación informa que corresponde continuar la denuncia por 1.679,042 kg. dejados de exportar. A fs. 23 ref. se liquidan los tributos y la multa y a fs. 27ref. se corre vista a la firma Ascona S.A., citándose a la aseguradora, que se presenta a fs. 32ref./42ref. y vta. A fs. 60ref./61ref. obra el descargo de la importadora. Denegada la prueba (v. fs. 64ref.), a fs. 68ref./69ref. se dicta la resolución apelada en autos.
VI.- Que corresponde entonces abocarse a la resolución de la presente causa, debiendo entenderse -en primer lugar- en el recurso interpuesto por la firma importadora ASCONA S.A..
VII.- Que en lo relativo a la nulidad que la firma pretende, debe tenerse en cuenta que, como tengo sentenciado, (…) si el defecto formal en el procedimiento es subsanable en un proceso judicial posterior se ha considerado que no ocasiona afectación al derecho de defensa y por ende, la nulidad se considera relativa (conf. CASSAGNE, Juan Carlos Derecho Administrativo, Bs. As. 1985, T. II, pág. 246. Doctrina concordante con el precedente Universidad Bartolomé Mitre de la C.S.J.N., Fallos 134:86, voto de la mayorí­a, reiterado en la jurisprudencia posterior de ese Alto Tribunal).
Que no todos los vicios en el procedimiento acarrean per se la nulidad absoluta e insanable de los actos, sino sólo aquellos que por su gravedad, impiden la configuración del acto.
Que en esta instancia la recurrente pudo hacer valer todas sus argumentaciones y ofrecer prueba.
Que asimismo la autoridad administrativa no está obligada a pronunciarse sobre todas y cada una de las argumentaciones que vierte el administrado en favor de su derecho.
Que por tanto, cabe rechazar la defensa de nulidad, sin costas atento la forma integrativa, con los argumentos respecto del fondo de la cuestión, en que fue planteada.
VIII.- Que en la presente causa se le ha imputado a la firma importadora Ascona S.A. el incumplimiento de la obligación de reexportar asumida como consecuencia de su acogimiento al régimen de importación temporaria contemplado en la Res. Nº 72/92, por lo que la aduana le exigió tributos, como así­ también le impuso multa.
Que corresponde entonces analizar la fecha de vencimiento de la destinación suspensiva y verificar la documentación aduanera -permisos de embarque- que acredite la oportuna reexportación de la mercaderí­a desde que, como tiene sentenciado la suscrita, esta es la única susceptible de acreditar la reexportación (v. mi voto en Editorial Técnica Editora ECFSA, sent. del 10.4.97 y, en igual sentido, Sala IV de la Alzada, sent. del 13.4.84 in re: Galileo Arg. CISA).
Que no se discute que el vencimiento de la temporal en trato -Nº 1191/92- acaeció el 28.3.93.
Que no surge de los ant. adm. imputación alguna que justifique la cantidad de mercaderí­a en infracción indicada -1.679,042 kgs.- (v. fs. 15 y 21ref.). Siendo ello así­, esta Vocal instructora dispuso una medida para mejor proveer en el sentido de que la aduana aclare las imputaciones tenidas en cuenta a los fines de continuar la denuncia referida al DIT 1191/92 por el saldo de 1679,042 kgs. (v. fs. 148 de autos), medida que fue contestada mediante el informe que obra a fs. 156 de autos, y que arroja un saldo de 279,56 kgs. de mercaderí­a en infracción, considerando el total reexportado más las pérdidas. Nótese que es el cálculo sobre la base de lo informado a fs. 156 el que debe tenerse en cuenta, en tanto en la aclaración que obra a fs. 266 de la presente se ha indicado una cantidad errónea para el p.e. Nº 141.733 y consecuentemente también es errada la cantidad total indicada. En el informe de fs. 156 de autos se consideran 3120, 76 kg de mercaderí­a.
Que las imputaciones del informe aludido de fs. 156 son conformes a los datos que surgen de los p.e. que obran en los ant. adm., según el anexo que, además, se acompaña y forma parte de este voto, por lo que corresponde considerar que la cantidad de mercaderí­a en infracción es de 279,56 kgs. y no la informada por la aduana en los actuados administrativos. Debe aclararse que si bien en algunos despachos la actora hubo de imputar mayor cantidad de mercaderí­a, al haberse consignado en los cumplidos la existencia de diferencia de cantidad de mercaderí­a al embarque, debe estarse al informe producido en tal sentido por el servicio aduanero, ya que únicamente con la constancia de los permisos y de sus respectivos cumplidos es que puede acreditarse la exportación de mercaderí­a.
Que el art. 970 del C.A. establece una sanción de multa de uno a cinco veces el importe de los tributos que gravaren la importación o la exportación para consumo -según corresponda-, a quien incumpliere las obligaciones asumidas como consecuencia del otorgamiento del régimen de importación o exportación temporaria.
Que, en la especie, sobre la indicada cantidad de mercaderí­a -279,56 kgs.- no puede la actora verse beneficiada en los términos de la Res. ME Nº 72/92 en tanto -como dije- no ha cumplido con las obligaciones a su cargo.
Que ello se desprende de lo dispuesto en el art. 21 de la norma precitada en tanto reza: Los beneficiarios del presente régimen deberán cumplir con las obligaciones a su cargo, bajo apercibimiento de la aplicación del régimen sancionatorio previsto en la Sección 12 – Disposiciones especiales, Capí­tulos 7 y 10 del Código Aduanero, para los casos … de transgresiones al régimen de destinación suspensiva de importación temporaria (el resaltado me pertenece).
Que se torna de aplicación lo dispuesto en el art. 970 del C.A. en tanto -en lo que ahora importa- dispone pena de multa para quien no cumpliere con las obligaciones asumidas como consecuencia del otorgamiento del régimen de importación temporaria.
Que consecuentemente, cabe modificar la resolución apelada, condenando a la actora al pago de una multa que asciende a la suma de pesos $ 225,91, es decir a una vez y media el importe de los tributos. Las costas se imponen conforme los mutuos vencimientos.
IX.- Que en cuanto al aspecto tributario, se torna aplicable lo dispuesto en el art. 274 inc. a) del C.A. en tanto establece que se considerará importada para consumo la mercaderí­a sometida al régimen de importación temporaria cuando hubiere vencido el plazo acordado para su permanencia sin haberse cumplido con la obligación de reexportar, que es lo que sucedió en la especie respecto de la cantidad antes indicada.
Consiguientemente, corresponde modificar la resolución apelada en este aspecto, exigiendo a Ascona S.A. tributos por la suma de $ 308,63. Las costas se imponen conforme los mutuos vencimientos.
X.- Que en tanto la exigencia tributaria ha sido confirmada parcialmente, corresponde considerar los agravios vertidos por la firma aseguradora.
XI.- Que, con relación a la defensa que opone la misma en cuanto a que el Fisco no hubo de verificar temporáneamente su crédito, cabe señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re Fisco Nacional Argentino (DGI) s/ inc. de verificación de créditos en autos Cosimati, Gregorio G. S/conc. Merc. Prev., en sentencia del 9-4-87, expresó que el art. 22 de la entonces vigente ley 19551, que establecí­a la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado, es inaplicable toda vez que la misma debe ser entendida con el alcance de impedir que se realicen procedimientos de ejecución fuera del concurso, pero no el de vedar al órgano competente la determinación de obligaciones tributarias y/o aplicación de sanciones, por hechos imponibles y punibles anteriores ala fecha de iniciación del concurso (Jurisprudencia Fiscal Anotada, Arí­stides H. Corti, Revista Impuestos, Tomo XLV, p. 1346, año 1987. Ver tb. doct. de mi voto in re Scholnik SAIC, sent. Del 10.3.88, expte. TFN Nº 5646-A).
Que, asimismo, aunque con relación a la excepción de prescripción que en dicha causa opusiera una de las partes, sentencié que (…) si el crédito fiscal recién resulta ejecutable después del proceso de verificación, no parece lógico ni razonable-a mi juicio- que se aplique el régimen de prescripción abreviada de los dos años que contempla el mentado art. 56 de la Ley de Concursos y Quiebras, no sólo porque la misma finalidad de esa norma lo impide sino también porque se encuentra vigente, por encima de aquella ley, el régimen de prescripción instaurado por el C.A.
Que, por otra parte, no se aplica a mi juicio la doctrina de Zanella San Luis SAIC, sent. de la Alzada, Sala I, del 7.12.99, en tanto en dicha causa la recurrente habí­a opuesto como hecho nuevo la sentencia, firme, que habí­a resuelto rechazar la pretensión del fisco de verificar su crédito por aplicación del mentado art. 56 de la LQ. En la especie la DGA, en su escrito de responde, no admite haberse presentado en el concurso, limitándose a argumentar acerca de la inaplicabilidad de la Ley de Concursos y Quiebras al caso bajo examen, y no surge ninguna actuación en tal sentido de las constancias administrativas (…). Que las obligaciones tributarias tienen su propio régimen de prescripción de la ley 11.683, que es una ley federal, y el plazo de prescripción de 5 años a favor del Fisco para el cobro de sus créditos es una disposición de orden público que responde también a la distinta naturaleza de la deuda frente a las deudas del concursado que son reguladas por el derecho privado. La propia ley 24.522 le otorga al capital por impuestos el carácter de crédito con privilegio general, con efectos en sus derechos al cobro en el monto del producto lí­quido de los bienes luego de cobrados los créditos con privilegio especial sobre las cosas, los gastos de conservación y de justicia y los sueldos, salarios y remuneraciones (Limitaciones y defensas ajenas al procedimiento tributario. La prescripción de las obligaciones tributarias en el concurso preventivo, .por Susana Camila Navarrine, PET, del 26.6.00, págs. 1 y s.s.).
Que, por lo demás, si bien el art. 32 de la mentada ley impone la obligación de verificar los créditos, lo hace con referencia a todos los acreedores por causa o tí­tulo anterior a la presentación y sus garantes y (…) no pudo considerarse como nacido hasta el dictado de la resolución que puso fin al procedimiento para las infracciones, por que a mi juicio, dicha norma de Derecho Privado- no puede aplicársele (mi voto in re: Sociedad Anónima I.G.R.A., expdte. TFN N° 17.075-A, sent. del 10.12.02).
XII.- Que con respecto a la argumentación referida a la exigencia del derecho adicional previsto por la mentada resolución Nº 72/92, cabe señalar que dicho derecho corresponde y es exigible, como se verá. En efecto, tratándose de una operación realizada dentro del régimen de la Resolución ME Nº 72/92, y considerándose configurada la infracción por la mercaderí­a en la proporción en que se indicó, a dicha importación -considerable como irregular- le resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 15 de la mencionada resolución, que textualmente reza: Cuando se autorice la importación para consumo de una mercaderí­a ingresada bajo el presente régimen, deberán abonarse, además de los tributos correspondientes a esta destinación vigentes a la fecha de registro de la destinación para consumo, una suma adicional en concepto de derechos de importación, equivalente al TREINTA POR CIENTO (30%) del valor en Aduana de la mercaderí­a al momento del registro de la correspondiente solicitud de destinación. Que es cierto que en dicho régimen no se hace ninguna referencia al supuesto de importación para consumo irregular, como sucede en la especie, sino regular. Sin embargo, cabe entender que este supuesto se encuentra comprendido en los términos en que vengo exponiendo pues no e s dable nunca considerar que ha habido imprevisión legislativa (CSJN doct. de Parquerama S.A. del 22.2.94) y considerando que la razonabilidad es garantí­a constitucional innominada, aparece como irrazonable considerar que se hubiere querido que el infractor quedara en una situación mejor a la de quien regularmente cumple con sus obligaciones fiscales. Que ello surge, por otra parte, también -aunque no en el holding sino en el dictum- de la sentencia de Nuestro Más Alto Tribunal recaí­da en Microsistemas S.A., expte. TFN Nº 8003-A, considerando 6º, que la suscrita ya hubo de acatar en otros precedentes, por obvias razones de economí­a procesal (v. mi voto in re Aluplata S.A., causa Nº 9749-A, sent. de esta Sala del 27.5.99).
Que, por ende, la resolución debe confirmarse en este aspecto, toda vez que no corresponde que este Tribunal se pronuncie respecto de la inconstitucionalidad de las normas. Más aún, toda vez que no hubo pronunciamiento alguno de la CSJN al respecto.
Que, por lo demás, del formulario de garantí­as pertinente (v. fs. 3 del expdte. adm.) surge que la coactora hubo de garantizar ese adicional, por lo que responde por el mismo.
XIII.- Que aclarado ello, es necesario analizar las constancias de los ant. adm. y la prueba producida en autos, de las que surge que el seguro de caución -póliza Nº 13796- (v. fs. 91 ref. de autos y fs. 273 y vta. tb.) fue librado por la actora por la «Importación Temporaria sobre 23.608 kgs. Peso neto Pentaeritritol… «, asegurando «el pago en efectivo de hasta la suma máxima de DOLARES ESTADOUNIDENSES Veinticuatro mil (U$S 24.000.-), con más la que pudiere resultar en exceso por aplicación del Artí­culo 1122 del Código Aduanero, que resulte obligado a efectuarle: ASCONA S.A. (El tomador)» (ver fs. 91 ref. y 273 de autos). Asimismo, en la cláusula 4º de las «Condiciones Generales», al reverso de la mencionada póliza, se establece que «…el Asegurador procederá (…) a hacer efectivo a la Administración Nacional de Aduanas el importe pertinente, hasta la suma máxima fijada en las Condiciones Particulares, con más los accesorios que resulten corresponder» (el subrayado me pertenece).
Que existiendo coincidencia entre la mercaderí­a importada mediante DIT Nº 1191/92 y la garantizada por la póliza que se analiza (ver parcial 1 del DIT a fs. 3 del EAAA 602816/93), cabe advertir que la póliza ha cubierto el monto determinado por tributos a tenor de las cláusulas recién trascritas de la póliza y lo dispuesto por el art. 1122 del C.A.
XIV.- Que es cierto que la aseguradora debe responder por el capital hasta el monto de lo asegurado, es decir, el monto previsto en la póliza, el que -en la especie- es de $ 24.000, monto que surge de pesificar el garantizado, conf. el art. 1° del dec. 214/02, en tanto se trata de una fianza, traducible en una obligación de dar sumas de dinero. Sobre dicho monto no corresponde actualización en atención a la fecha de emisión de la póliza, el 27.3.92, sin perjuicio de los intereses que se devenguen hasta el total y efectivo pago de la deuda. En el caso, la exigencia tributaria ha quedado reducida al monto en que se confirma para la importadora, sin perjuicio de los intereses.
Que con relación a los mencionados intereses, tengo dicho que la aseguradora debe responder por la mora del tomador y no por la suya propia salvo que esta última fuera anterior, como ocurre en la especie, en tanto la aseguradora se notificó el 13.10.98 y la tomadora lo hizo el 15.10.98 (v. céd. fs. 62 ref. y 63 ref. ant. adm., respectivamente).
Que, en consecuencia, la aseguradora debe responder por los intereses que se devenguen desde el vencimiento de los diez dí­as hábiles posteriores al 13.10.98, en atención a la notificación de fs. 62ref. de los ant. adm. (conf. art. 794 del C.A.) hasta su total y efectivo pago y conforme lo tengo sentenciado.
Que el monto total debido, entonces, es de $ 308,63 (correspondiente a tributos), con más los intereses que correspondan, según lo recientemente expuesto, hasta la efectiva y total cancelación de la deuda, como quedó dicho.
XV.- Consiguientemente, voto por:
1°)Modificar la resolución apelada, condenando a Ascona S.A. al pago de una multa de $ 225,91. Firme que quede la presente, ésta deberá abonar el 2° de tasa de actuación – ley 22.610 y modif.- dentro del quinto (5°) dí­a, bajo apercibimiento de que Secretarí­a General de asuntos Aduaneros libre la respectiva boleta de deuda. Las costas es imponen conforme los vencimientos.
2°)Modificar la resolución mencionada en el aspecto tributario, quedando fija para Ascona S.A la exigencia en la suma de $ 308,63 con más los intereses que correspondan hasta el total y efectivo pago de la deuda, e imponiendo las costas conforme los vencimientos.
3°)Modificar dicha resolución en lo que refiere a la exigencia tributaria para la aseguradora, coactora, declarando que la misma adeuda por capital la suma de $ 308, 63, con más los intereses que se adeuden (art. 794 del C.A.) desde el vencimiento de los diez dí­as hábiles posteriores al 13.10.98, imponiendo las costas conforme los mutuos vencimientos, hasta el total y efectivo pago de la deuda.
El Dr. Krause Murguiondo dijo:
Que adhiere en lo sustancial al voto precedente.
La Dra. Catalina Garcí­a Vizcaí­no dijo:
Que comparto el criterio del voto de la Dra. Winkler en lo que respecta a la nulidad planteada por la importadora.
Que adhiero en lo sustancial al cuadro de la aduana elaborado a fs. 156 de autos, excepto en cuanto no imputa cantidad alguna por el P. E. 162.825-2/92, ya que si bien el embarque fue con diferencia, del cumplido surge que Ascona S.A exportó 14.515,20 Kgs. netos sobre 31.752 Kgs. netos declarados lo que importa el 45,71% de ahí­ que, habiendo imputado al DIT de marras (1191/92) la cantidad de 712,77 de insumos, considero que debe aplicarse a ella ese porcentaje, dando por resultado 325,80 Kgs.
Que sumada esta cantidad a la de 21.032,84 Kgs. netos y a las pérdidas de 2.295,60 Kgs. (ver fs. 156 de autos) se arriba a la cantidad de 23.654,24 que excede a la de 23.608 Kgs. importada temporariamente. Este exceso puede explicarse en que v.gr., en el informe de fs. 156 de autos la aduana computó 241,54 Kgs. por el P. E. 152.172 sin aplicar el porcentaje del cumplido, en virtud de que ese permiso tuvo diferencia entre lo declarado y lo embarcado.
Que, por consiguiente, propicio que se revoque la resolución recurrida en cuanto ha sido materia de recurso, con costas.
En virtud de la votación que antecede, por mayorí­a, SE RESUELVE:
1°)Modificar la resolución apelada, condenando a Ascona S.A. al pago de una multa de $ 225,91. Firme que quede la presente, ésta deberá abonar el 2° de tasa de actuación – ley 22.610 y modif.- dentro del quinto (5°) dí­a, bajo apercibimiento de que Secretarí­a General de asuntos Aduaneros libre la respectiva boleta de deuda. Las costas es imponen conforme los vencimientos.
2°)Modificar la resolución mencionada en el aspecto tributario, quedando fija para Ascona S.A la exigencia en la suma de $ 308,63 con más los intereses que correspondan hasta el total y efectivo pago de la deuda, e imponiendo las costas conforme los vencimientos.
3°)Modificar dicha resolución en lo que refiere a la exigencia tributaria para la aseguradora, coactora, declarando que la misma adeuda por capital la suma de $ 308, 63, con más los intereses que se adeuden (art. 794 del C.A.) desde el vencimiento de los diez dí­as hábiles posteriores al 13.10.98, imponiendo las costas conforme los mutuos vencimientos, hasta el total y efectivo pago de la deuda.
Regí­strese, notifí­quese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archí­vese.