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domingo, diciembre 4, 2022
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Un sistema de alerta temprana que excede facultades y viola garantías constitucionales

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Recientemente la DGA ha implementado a través de la Instrucción General nro. 7 del 2022, un sistema de alerta temprana sobre exportaciones sin liquidar divisas. La norma en cuestión, instrumenta un mecanismo de monitoreo sobre empresas exportadoras de granos, en atención a la falta de liquidación de divisas respectivas a sus operaciones. El monitoreo le permitirá a la Aduana, en trabajo conjunto con la AFIP, intercambiar información con el BCRA y la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca en tiempo real y detectar maniobras de no liquidación de divisas. De esta forma, si la empresa quiere seguir operando deberá garantizar las divisas con un seguro de caución o una fianza, caso contrario será suspendida preventivamente del registro de exportadores hasta que justifique debidamente la no liquidación de divisas.

Pautas de la Instrucción General

1. Los Administradores de Aduanas, durante los primeros 10 días de cada mes, efectuarán el control del ingreso y liquidación de divisas por las operaciones de exportación de los bienes correspondientes a las operaciones registradas en su jurisdicción y pondrán en conocimiento a la Subdirección General de la cual dependen, quien consolidará la información una vez por mes para su ulterior remisión a la Subdirección General de Control Aduanero.

2. La Subdirección General de Control Aduanero remitirá́ en forma mensual una comunicación dirigida al Banco Central de la República Argentina y a la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca, dependiente del Ministerio de Economía o al área de la Administración Federal de Ingresos Públicos que resulte competente, a fin de requerirles informen si los exportadores cuyos incumplimientos fueron reportados, efectuaron el efectivo ingreso de las divisas correspondientes a las operaciones referidas.

3. Si en virtud de la respuesta brindada por las autoridades aludidas, se verificase el efectivo incumplimiento, el Administrador de la Aduana de registro intimará al exportador para que, dentro del plazo de 10 días, proceda a liquidar las divisas correspondientes o a garantizar su ingreso, de corresponder.

4. Vencido el plazo dispuesto en el punto anterior sin haberse efectuado o garantizado el ingreso de divisas, el Administrador de Aduana -mediante resolución fundada y en función de las particularidades de cada caso- procederá́ a aplicar la suspensión preventiva, en los términos del artículo 97 del Código Aduanero, efectuando las comunicaciones de rigor por la vía jerárquica respectiva, todo ello sin perjuicio de las demás sanciones disciplinarias que pudieren corresponder. Asimismo, de estimarlo procedente y por cuerda separada respetando el secreto fiscal, el Administrador podrá́ solicitar a la Dirección de Gestión del Riesgo el perfil de riesgo aduanero del exportador en cuestión.

Potestad de control

No creemos que el Estado deba estar ausente de sus atribuciones en los controles de importaciones y exportaciones, en tanto la Aduana tiene su existencia con sustento en la organización nacional y el orden constitucional. Pero precisamente en relación a ese orden, es que el Estado debe actuar dentro del marco que el propio estado de derecho determina.

Tal como hemos señalado, no se trata de cuestionar las legítimas funciones y facultades del Estado, sino de lograr que las mismas se desarrollen dentro del marco constitucional pertinente.

En primer lugar, corresponde determinar cuáles son las funciones y facultades de la Aduana. Para ello, remitimos a lo que fuera ya expresado oportunamente en este mismo medio en nota titulada “Reflexiones sobre la potestad de la Aduana en relación al control del ingreso y egreso de divisas[i]. Buscando sintetizar algo de lo señalado entonces, afirmamos que la Aduana ejerce su control sobre el tráfico de mercaderías, pero no sobre el ingreso y egreso de divisas (art. 112 CA). Las cuestiones sobre ingreso y egreso de divisas son competencia del Banco Central. Y tampoco el Decreto 618/97 dejó sin efecto lo dispuesto en el Código Aduanero.

Por lo tanto, la Dirección General de Aduanas tiene facultades para entender como juez administrativo, en las causas que el mismo Código Aduanero determina, que incluye la trazabilidad de una operación aduanera. De tal manera que otro control, resulta totalmente ajeno a su función.

En tanto la Aduana verifique el valor de la mercadería en cuestión, como parte de su observación de una operación aduanera, resulta legítimo. Pero lo que excede su función y facultad, es pretender colocar al Servicio Aduanero como controlador del ingreso y egreso de divisas, excede sus funciones y facultades propias. Y tal como en la nota mencionada se observó, hay un antecedente en el que se señaló el exceso de funciones del Servicio Aduanero, en un fallo del Tribunal Fiscal de la Nación (causa ATANOR SCA c/ DGA s/ apelación – Expte. 34282-A – Sala F del TFN – 7/4/2015).

Concluyendo en tal nota, diciendo: “La línea de legalidad no puede ser dibujada sobre objetivos que no son propios de la Aduana, aun cuando la verificación del valor sea parte de la potestad de este organismo. Si su actuar tiene un efecto, en su fin, distinto del control del tráfico internacional de mercaderías y muta, de alguna forma, hacia el control de ingreso o egreso de divisas, se estaría interviniendo en funciones que la Ley, claramente, no impuso a favor de la Aduana”.

Por otro lado, en nota de opinión titulada “El régimen legal aduanero y la Constitución Nacional[ii], se destaca que “cuando existan situaciones en que se contradigan leyes y resoluciones con disposiciones constitucionales y tratados, se deberá optar por estas últimas normas, dejando de lado las leyes y reglamentaciones dictadas en franca contradicción con lo dispuesto en la CN y Tratados Internacionales. Más aún frente a aquellos que tienen jerarquía constitucional al haber sido incorporados al texto constitucional en el año 1994, tal como los expresamente señalados en el inciso 22 del art. 75”. En razón de ello, queda claro que ninguna resolución o instrucción administrativa, aun fundada en razones de política de Estado, pueden violar derechos y garantías constitucionales. Y ello resulta así cuando se desvirtúan las funciones y facultades que la propia Constitución, Tratados y normas que en su consecuencia se dictan le asignan a la Aduana, para otros fines correspondientes a otros organismos.

Se ha dicho en la nota referida precedentemente, que: ¨Así como la legislación en materia aduanera y la misma Aduana tienen raíz constitucional, del mismo modo y como correspondiente contrapartida de facultades, la legislación en la materia y las funciones del Servicio Aduanero deben ajustarse estrictamente a los derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional. Situación que en variables oportunidades, no parece debidamente observarse. Ello se denota con disposiciones que emanan de organismos ajenos a la esfera aduanera, pero pertenecientes al Poder Ejecutivo, por las cuales establecen desde imposiciones de trato tributaria y restricciones con alcances prohibitivos en la práctica, ausentándose de las garantías propias Constitucionales y Acuerdos Internacionales”.

Y en tanto las funciones pertinentes sobre ingreso y egreso de divisas son materia Penal Cambiaria que excede a las funciones y facultades de la Aduana, cualquier medida que este organismo tome de carácter preventivo en tal sentido, viola además el principio de inocencia del art. 18 de la CN, causando un grave daño irreparable al aplicar una medida sancionatoria previa al descargo del operador.

Muy bien lo ha señalado el Dr. Guillermo Vidal Albarracín (h) en nota titulada “Posibles riesgos de denunciar como contrabando cuestiones netamente cambiarias”[iii], al manifestar que “…el análisis que se efectúe debe partir de la diferencia que existe entre sobre o subvaluaciones aduaneras en materia de importación o exportación y lo que verdaderamente castiga el delito de contrabando en cuestión. De tal manera, a fin de evitar caer en un derecho penal simbólico y respetar debidamente las garantías constitucionales en juego, resulta fundamental que cualquier acción tendiente a cuestionar las posibles maniobras detectadas, respete el principio de legalidad” ; opinión que compartimos plenamente.

Colisión entre medios aduaneros y el fin perseguido

En este sentido, si una normativa administrativa convoca utilizar acciones dentro de su funciones, pero a fin de someterlas a controles ajenos a su potestad, se estaría pretendiendo irrogar o extender facultades sobre una materia que no le es de su amparo en términos de Ley. Recordemos que dentro de los motivos en que se puede sostener una suspensión del registro de importadores/exportadores no encuentra la ausencia de falta de liquidación de divisas. Más por otro lado, si bien el servicio aduanero puede suspender ante una necesidad que así lo estime por una gravedad en la falta investigada (Art. 97 inc. h del C.A.[iv]), ciertamente para ello, se deben dar determinados recaudos, a saber: a) Estar sometido a un sumario administrativo; b) estar fundado en una resolución que sustente la gravedad de la falta investigada; c) tal falta debe ser en relación a la seguridad del servicio aduanero. Lo cual nos lleva a considerar, que todo sumario debe estar en línea a cuestiones que versen sobre irregularidades propias del ejercicio del tráfico internacional de mercaderías, materia exclusiva de la Aduana y no en otras causales que no resultan de su competencia.

Asimismo se debe tener en cuenta, que el Título III de la Sección V del Código Aduanero, al tratar el Régimen de Garantía, no establece la posibilidad de garantizar la falta de ingreso de divisas. Indudablemente ello deviene por cuanto no es una atribución del ejercicio de control de la Aduana, y por lo tanto no reside en la norma la posibilidad de llevar adelante ni la facultad del exportador, en el ámbito de la aduana, el poder garantizar tal cumplimiento, ni resulta posible ser exigido por el servicio aduanero. 

Consecuentemente, una instrucción que pueda fijar sanciones y/o medidas, aun preventivas, como la de suspensión del registro, motivadas por incumplimientos ajenos al control de los cuerpos aduaneros y exigir garantías de tal cumplimiento, es alejarse de las premisas que ha establecido la Constitución Nacional y Leyes dictadas por el Congreso de la Nación en cabeza de la Aduana.   

Conclusión

Así entonces, consideramos que al determinarse cualquier tipo de medidas que restrinja anticipadamente las operaciones de importadores y exportadores, fundada en cuestiones ajenas al control aduanero, sin el efecto de una sentencia previa que pueda recaer con motivo de irregularidades por la falta de ingreso de divisas, no tan solo se estaría violando el principio de inocencia y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, avasallando con ello principios y garantías constitucionales y de tratados internacionales de rango constitucional, sino, como fuera señalado anteriormente, adicionándose tutelas desde un organismo como la Aduana que no detenta tal función de control.

En síntesis, estas medidas adoptadas, incluso con el sano propósito de descubrir evasores, no forman parte de las propias funciones y facultades del Servicio Aduanero, además de que en la práctica se instrumentan de modo que no guardan amparo en el principio de legalidad.

El devenir de la necesidad de avocar al ejercicio de control de situaciones como la de especie y, de ser necesaria, ser castigadas las irregularidades cometidas por exportadores, deben siempre encuadrarse en los términos que manda la Ley. De lo contrario, la búsqueda de un debido ejercicio de control que detenta el Estado, se verá viciado en su pretensión, frustrando tal cometido. Por ello, si las normas amparan poder ejecutar tales controles, deberá hacerse, pero bajo la órbita de la competencia que tiene cada organismo, sin pretender incursionar en el uso de atribuciones que no le son propias en cabeza de otros estamentos administrativos, como es el caso de la Aduana.


[i] Dr. Guillermo Felipe Coronel – Aduana News – 1.08.2022 –

[ii] Dr. Guillermo Sueldo – Aduana News – 14.09.2022 –

[iii] Dr. Guillermo Vidal Albarracín (h) – Aduana News – 12.08.2022 –

[iv] ARTICULO 97. – 1. El Director General de Aduanas suspenderá sin más trámite del REGISTRO DE IMPORTADORES Y EXPORTADORES a: a) quienes perdieren la capacidad para ejercer por sí mismos el comercio, mientras esta situación subsistiere; b) quienes fueren procesados judicialmente por algún delito aduanero, impositivo o previsional hasta que fuere sobreseído o absuelto por sentencia o resolución firme. No obstante, podrán ser exceptuados de la suspensión en la medida que otorgaren garantía suficiente en resguardo del interés fiscal; (Nota Infoleg: Por art. 1° del Decreto N° 587/2000 B.O. 24/7/2000, se dispone que en los casos de procesamiento de personas de existencia ideal, podrá diferirse la aplicación de la suspensión prevista en este inciso, cuando dichas personas otorguen garantía suficiente que resguarde el interés fiscal comprometido, a satisfacción de la DIRECCION GENERAL DE ADUANAS de la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, entidad autárquica en el ámbito del MINISTERIO DE ECONOMIA.)

c) quienes fueren inhibidos judicialmente para administrar o disponer de sus bienes, mientras esta situación subsistiere; d) quienes perdieren la solvencia exigida o dejaren caducar o disminuir la garantía que hubieren otorgado a favor de la Dirección General de Aduanas dependiente de la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, entidad autárquica en el ámbito del MINISTERIO DE ECONOMIA hasta tanto subsista esta causal; e) quienes, fueren sometidos a sumario administrativo, siempre que se lo estimare necesario por resolución fundada en la gravedad de la falta investigada, en relación con la seguridad del servicio aduanero. Esta suspensión tendrá carácter preventivo y no podrá exceder los CUARENTA Y CINCO (45) días prorrogables por única vez por otro plazo igual, mediante decisión fundada, siempre que se mantuvieren las circunstancias que dieron origen a tal medida, pero nunca más allá de la fecha en que quedare firme la resolución definitiva dictada en el sumario de que se tratare; f) las personas de existencia ideal cuando alguno de sus directores, administradores o socios ilimitadamente responsables, fuere judicialmente procesado o condenado por algún delito aduanero, impositivo o previsional. Esta suspensión sólo se aplicará cuando el procesado o el condenado no cesare en su función dentro de los CUARENTA (40) días siguientes a la intimación que a tal fin el servicio aduanero efectuare a la mencionada persona de existencia ideal y subsistirá hasta que el procesado o el condenado cesare en sus funciones o hasta que fuere absuelto o sobreseído.

De tratarse de las personas físicas a que se refiere este inciso que hubieran sido procesadas, podrá disponerse la excepción de la suspensión aludida, cuando se otorguen garantías suficientes en resguardo del interés fiscal.

2. Serán sancionados con la suspensión en el REGISTRO DE IMPORTADORES Y EXPORTADORES, de conformidad con el procedimiento previsto en el Artículo 103, quienes incurrieren en inconducta reiterada o falta grave en el ejercicio de su actividad. (Artículo sustituido por art. 3° del Decreto N° 971/2003 B.O. 28/4/2003.)

El autor es abogado. Vocal del Instituto de Derecho Aduanero y Comercio Internacional de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional.

El autor es abogado. Vocal del Instituto de Derecho Aduanero y Comercio Internacional de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional.

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