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La atenuación de la pena (Art 916 CA) y el control jurisdiccional de los jueces

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En la reciente Jornada de Derecho Aduanero llevada a cabo en Uruguay, uno de los temas que han tratado los destacados expositores fue el principio de proporcionalidad de la pena. 

En este sentido, la Dra. Lorena Bartomioli (1) señaló que, al evaluar la proporcionalidad de una pena, se debe diferenciar la proporcionalidad abstracta de la concreta. Al referir a la proporcionalidad concreta, se preguntó ¿qué puede hacer el juez?, indicando que, en el común de los casos se anula para que la Aduana pueda realizar un nuevo auto resolutorio ajustado a este principio y bases en la que revisó el Tribunal. Pero consideró que sería más aconsejable que sea el mismo juez quien se avoque a la cuestión y la resuelva, para evitar demoras y por sobre la especialidad que tiene ciertos Tribunales. Pero, en definitiva, hay control jurisdiccional respecto de este tema de la sanción y su proporcionalidad. Rescatando que, hay normas de carácter internacional que marcan un camino en cuanto a la proporcionalidad de las penas, como son el Art. VIII del Acuerdo GATT 1947 y el reciente Acuerdo de Facilitación de Comercio. A partir de este análisis, hizo referencia al Código Aduanero Argentino, aludiendo a los artículos 915, 917 y 927, que actúan como brazos ejecutores de este principio de proporcionalidad. Señalando que, respecto del margen de atenuación, debería residir en el juez el poder aplicarla, y no concebirse que sea una atribución propia de la administración. Atento a la aplicación del principio de proporcionalidad, el juez tiene que tener la posibilidad de ajustar la sanción mediante esta herramienta. Concluyendo que, el principio de proporcionalidad vive por sí mismo, se puede alimentar sin recurrir al derecho penal, observando en el propio Derecho Aduanero los alcances de su correspondiente esquema de aplicación.

La atenuación del artículo 916 y la proporcionalidad

A partir de estas definiciones, que coincidimos plenamente, resulta necesario observar qué sucede con la atenuación de la pena que prescribe el artículo 916 del Código Aduanero. Aquí, es conveniente recordar que el marco normativo referido, establece que, “cuando mediaren motivos suficientes de atenuación se podrá reducir la pena a aplicar por debajo de los topes mínimos previstos en este Título, con sujeción a lo establecido en el artículo 1115”. 

En orden a ello, se advierte que la norma expone con mayor precisión la auténtica facultad del juzgador para considerar la existencia de verdaderos motivos que puedan dar lugar a una atenuación de las sanciones previstas, estableciendo la posibilidad de reducir la pena por debajo de la mínima. Lo que tiene íntima relación con el principio de proporcionalidad. Obviamente, por cuanto y respecto a las multas, las mismas pueden estimarse entre un mínimo y un máximo cómo reluce en las diferentes contravenciones del Código Aduanero, lo que impone que para su determinación debe observarse una clara fundamentación con los principios de razonabilidad y proporcionalidad entre la pena a aplicar y el hecho objeto de imputación. Asimismo, el propio artículo 915 del C.A. expone distintas pautas a seguir para la graduación de las penas, siendo que las mismas toman en consideración tanto la infracción en sí misma; es decir, su naturaleza y gravedad, como las condiciones personales del infractor, en orden a si el mismo tiene o no antecedentes en materia de infracciones o delitos aduaneros. Aquí es cuando se debe observar que la decisión de la pena, se sostiene en el principio de razonabilidad de las normas, lo que se encuentra amparado por el artículo 28 de la Constitución Nacional.

El Dr. Daniel Emilio Morin(2)supo sostener que, “el derecho penal protege sólo una parte de los bienes jurídicos, e incluso esa porción no siempre de modo general, sino frecuentemente (como en el caso del patrimonio) frente a formas de ataque concretas y de cierta entidad; tal limitación se desprende de otro principio del derecho penal, el de proporcionalidad, que a su vez deriva del principio republicano y demanda la existencia de cierta relación entre la lesión al bien jurídico y la punición.” Por su parte, el Dr. Juan Francisco Linares (3)nos recuerda que, “existe un debido proceso adjetivo y un debido proceso sustantivo. El primero de ellos está identificado con lo que en Argentina se llama «debido proceso» o bien «defensa de juicio», es decir que se trata de una garantía de tipo procesal, tendiente a la defensa de los derechos de una persona en un proceso judicial.

El segundo está identificado con el criterio de razonabilidad que la Corte expone. El autor citado, buscando una conceptualización del debido proceso sustantivo, sostiene que el mismo es un estándar, patrón o módulo que permite determinar, dentro del arbitrio que la Constitución deja al legislador hasta dónde éste puede restringir la libertad del individuo. Ahora bien, intentando una definición más formal sostiene que esta garantía de razonabilidad, es la exigencia constitucional de que las leyes deben contener una equivalencia entre el hecho antecedente de la norma jurídica creada y el hecho consecuente de la prestación o sanción, teniendo en cuenta las circunstancias sociales que motivaron el acto, los fines perseguidos con él y el medio que como prestación o sanción establece dicho acto.” 

A partir de ello, es relevante lo que destaca el Dr. Guillermo A. F. López (4), en cuanto a que, “todos los poderes deben ceñirse, en el ejercicio de sus funciones, a lo que manda la Constitución. El Poder Judicial debe obrar de manera tal que no afecte la garantía de la defensa en juicio (debido proceso adjetivo) y el Legislativo no debe alterar la sustancia de los derechos por vía reglamentaria (debido proceso sustantivo). En cuanto al Poder Administrador debe observar ambos. En definitiva, dicho principio tiene que ver con la aplicación de la pena justa y no la que resulte más gravosa para el sujeto, ya que no necesariamente la pena cruel es sinónimo de pena justa. Así, se ha señalado que, los tipos exigen afectaciones de bienes jurídicos; las penas reflejan el disvalor jurídico de la conducta típica y, por ende, deben guardar una cierta proporción con la magnitud de afectación del bien; cuando la magnitud de la afectación del bien es muy ínfima se quiebra esta proporcionalidad necesaria, revelando con ello que el tipo no ha querido abarcar esas conductas con afectaciones insignificantes. De lo contrario, resultaría lesionada la disposición constitucional que prohíbe las penas crueles. Pena “cruel” no es antónimo de pena “piadosa”, sino de pena “racional”, es decir, adecuada a la magnitud del injusto.”

De esta forma, toda aplicación de los preceptos normativos que tienen un nexo causal para la evaluación y aplicación de la pena, encuentran sostén en el principio de razonabilidad y proporcionalidad, consagrados en la Constitución Nacional. Siendo deber del órgano juzgador, al decidir, fundar los elementos que han llevado a imponer la pena. Recordando que la jurisprudencia ha establecido como pautas para este camino los antecedentes del infractor, si ha actuado con buena fe, si el valor de la mercadería en cuestión es escaso, etc. 

Potestad de su aplicación

Por otro lado, el Art. 916 del C.A. al referir a la aplicación de la atenuación de la pena, establece que se debe actuar conforme lo dispuesto en el artículo 1115 (5) del Código Aduanero. Esto revela que ante decisiones como la de especie, pasará a la aprobación de la Dirección General de Aduanas. En virtud de ello, es elocuente que establecer esta atenuación es una atribución que el legislador descansó en la potestad de quien encuentra administrando justicia, lo cual sería en primer grado de la propia Aduana. Lo que nos lleva a un interrogante, respecto a si tal potestad está limitada solamente a la Administración Aduanera.  

En oportunidad de resolver la aplicación de este tipo de atenuación que consagra el  artículo 916 del C.A., el Dr. Miguel Licht (6) en su voto sostuvo que, “en relación a la solicitud de la actora, respecto a la atenuación de la multa en los términos del art. 916 del C.A., cabe señalar que, tratándose de un acto administrativo dictado en el ejercicio de facultades discrecionales, no corresponde que este organismo jurisdiccional sustituya al órgano administrativo competente en la determinación de la sanción aplicable. Así lo he dicho al publicar en doctrina al sostener que, si bien cabe reconocer al juez autoridad para verificar el cumplimiento de los elementos reglados y descalificar a la administración cuando deja de observarlos, ello no implica que el juez se encuentre autorizado para suplir el silogismo practicado por ella, salvo que las premisas que lo componen se encuentren puramente regladas, en cuyo caso, el juez, como lo hemos advertido precedentemente, vería reducido su papel a activar el supuesto de hecho previsto en la norma (Cfr. La potestad sancionadora de la Administración y su control judicial de cara a la realidad normativa, ED-DCCLXIV-708).”

Postura que nos permitimos no acompañar, en virtud que, como fuera indicado anteriormente, la pena debe guardar la debida razonabilidad en términos de proporcionalidad entre el hecho suscitado objeto de imputación y las circunstancias que observan su comisión, adicionando los antecedentes del infractor y las conductas que pudo haber realizado el imputado en torno a la posterior situación infraccional; por consiguiente, si la administración aduanera aplica una sanción, que en su resultado puede observar una afectación a este principio, es elocuente que es tarea de la Justicia la de revisar la posible violación de esta clara garantía constitucional y esto incluye al Tribunal Fiscal de la Nación. 

De otro modo, se estaría priorizando potestades que el legislador no ha considerado posibles de ausentarse de la debida revisión ante la arbitrariedad que pueda presentarse, sea por omisión o por negativa infundada en cuanto a la pena aplicable, teniendo en consideración todos los preceptos que establece la norma para su resolución, incluyendo dentro de estas revisiones la posibilidad de encontrar alcanzado el componente de atenuación que la ley prescribe para estos casos en conformidad con el Art. 916 del C.A. 

Es así, que puede darse el caso que frente a la propia autodenuncia que realice el administrado, si bien no encuentre el alcance del artículo 917 del Código Aduanero, por defecto de su forma, cierto es que tal conducta puede resultar propicia para la aplicación de una atenuación en orden a lo prescripto en el artículo 916 aquí objeto de comentario. Pues tal proceder encuentra un fundamento que ampara el espíritu de esta norma, que tiene como sustento la atenuación ante hechos como el de especie, los cuales no siempre deben estar en línea al hecho reprochado, sino al comportamiento de quien advirtiendo un error cometido, se acerca al servicio aduanero para ponerlo en conocimiento y esto, en variadas circunstancias, puede suceder que se suscite fuera de los plazos establecidos, pero con anterioridad a que sea advertido por la Aduana, lo que amerite observar una conducta alineada al deber ser, actuando de buena fe y propiciando sustento válido para fundar una atenuación de la sanción, sirviendo para ello el precepto del Art. 916 del C.A.

Por consiguiente, si existiesen presupuestos que ameritan aplicar la atenuación de una pena en correspondencia con los marcos que establece la Ley, de no disponerse por la administración aduanera, no puede concebirse extraña a la tutela de revisar tal decisión por medio de los recursos que impone la norma para llegar ante las instancias superiores que tienen potestad del control jurisdiccional.

Conclusión

Así, consideramos que la atenuación que regula el Código Aduanero en el Art. 916, se apoya en los principios de proporcionalidad y razonabilidad para su posible aplicación. Consecuentemente, teniendo en cuenta que toda pena debe resguardar la garantía de proporcionalidad y razonabilidad con el hecho que resulta objeto de reproche, y el control de legalidad de esta medida debe descansar en quien tiene la potestad del control jurisdiccional, es decir, el Poder Judicial por imperio de la Constitución Nacional, debemos concluir, que en cuanto a los presupuestos que enseña la ley para aplicar la correcta sanción en términos de la debida justicia, no existe posibilidad de limitar el control jurisdiccional; en esto, se debe incluir la atenuación que propicia el Art. 916 del C.A.


  1.  Dra. Lorena Bartomilio, “Sobre la proporcionalidad en la imposición de las sanciones”, en la Jornada Académica de Derecho Aduanero de 2024. Ref.: Aportes destacados de la XI Jornada Académica de Derecho Aduanero en Uruguay, 15.08.24, Aduana News.
  2. Dr. Daniel Emilio Morin, voto en fallo 10.07.2017, Cámara de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala 2, CCC 26265/2014/PL1/CNC1. Adhirieron los jueces Niño y Sarrabayrouse.
  3. Dr. Juan Francisco Linares, «Razonabilidad de las leyes» Ed. Astrea,1970. Referenciado por el Dr. Guillermo A. F. López, “La incidencia de la jurisprudencia constitucional sobre el debido proceso”, Tomo La Ley, pág. 920, Id SAIJ: DACA980155.
  4. Dr. Guillermo A. F. López, “La incidencia de la jurisprudencia constitucional sobre el debido proceso”, Tomo La Ley, pág. 920, Id SAIJ: DACA980155.
  5. Ley 22.415 (B.O. 23.03.1981), Artículo 1115: Deben someterse a la aprobación de la Dirección General de Aduanas las resoluciones por las que el administrador: a) Desestimare la denuncia, sobreseyere o absolviere, siempre que el valor en aduana de la mercadería involucrada en la causa excediere de PESOS CINCO MIL ($ 5.000); b) Atenuare la pena, de conformidad con lo previsto en el artículo 916, siempre que dicha atenuación tuviere por objeto un importe superior a PESOS CINCO MIL ($ 5.000). (Artículo sustituido por el art. 41 de la Ley N° 25.986 B.O. 5/1/2005.)
  6. Dr. Miguel N. Licht, voto en la causa LATIN COMPANY S.A. c/ DGA s/ Recurso de Apelación”, Expte. N.° 30.921-A., sentencia 28.05.2024, T.F.N., Sala G, adhiere Dra. Claudia Beatriz Sarquis y Dr. Horacio Joaquín Segura.
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Aduana News es el primer periódico argentino de aduanas en lanzar su versión digital. Con 20 años de experiencia, sus publicaciones e iniciativas apuntan a facilitar el conocimiento más relevante de las cuestiones aduaneras a fin de contribuir con el comercio seguro en la región.

El autor es abogado. Vocal del Instituto de Derecho Aduanero y Comercio Internacional de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional.

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