Um convite para repensar o direito sancionatório aduaneiro a partir da verdade

1. Novos desafios e velhos problemas

Hoje, existem grandes desafios para os “costumes”. Há muitos fatores que determinam esses desafios. 

Sem dúvida, a mudança de paradigma em relação à função das Alfândegas, passando da sua função essencial de controlo da entrada e saída de mercadorias do território aduaneiro, substancialmente para efeitos de cobrança, para uma função preponderante na promoção da facilitação e segurança do comércio, e ao mesmo tempo, estabelecendo uma intensificação da sua função de controlo original, mas agora com finalidades diferentes, irrompeu numa certa status quo que o Direito Aduaneiro apresentou no final do século passado.

Esta mudança de paradigma redefine o papel da Alfândega e projeta o seu futuro com um impulso decisivo. Junto com isso, começa a se ampliar a ideia da maior relevância que a Alfândega tem para os Estados; mas fundamentalmente para os cidadãos que as habitam, e isto, dadas as diversas finalidades que o controlo exercido pelas Alfândegas na protecção dos cidadãos cumpre, através da aplicação de restrições não económicas na fronteira (para proteger a saúde pública, o ambiente). , segurança nacional, moralidade, saúde animal e vegetal, patrimônio histórico, arqueológico, cultural, entre outros) (1); e também para as Empresas, com a Alfândega intervindo através de um controlo eficaz para que se desenvolva um comércio legal, previsível, com concorrência justa e regras iguais para todos.

Talvez o foco da atenção acadêmica atual esteja voltado para os novos fenômenos aduaneiros, substancialmente causados ​​pelas mudanças tecnológicas, e as múltiplas possibilidades que estes oferecem em diversas áreas, seja no fluxo de comércio, no transporte, na logística; bem como na sua utilização como ferramentas para um melhor controlo aduaneiro (Blockchain, Inteligência Artificial, controlos biométricos, tecnologias não invasivas, etc.)

Contudo, as alterações acima mencionadas também nos estimulam a revisitar as diversas instituições do Direito Aduaneiro, a pensar nos seus fundamentos, nas soluções normativas fornecidas e a compará-las com a sua aplicação efetiva; e isto, a fim de determinar o estado atual do sistema jurídico aduaneiro, suas fragilidades e fortalezas no contexto das mudanças acima mencionadas, mas também no seu contexto.

Talvez uma das áreas do Direito Aduaneiro que, pelas circunstâncias acima mencionadas, mereça maior atenção é a do Direito Sancionador Aduaneiro.

Nós designamos como Lei de Sanções Aduaneiras conjunto de normas e princípios jurídicos que regulam o poder punitivo do Estado com a finalidade de garantir a preservação e a restauração do ordenamento jurídico em matéria aduaneira mediante o pagamento de uma sanção, salvaguardando – simultaneamente – as garantias individuais dos sujeitos a quem se destina. elas são impostas. são impostas a elas. 

Entendemos que a Lei Aduaneira Sancionadora contempla diversas áreas de ilicitude aduaneira, de acordo com a conduta punível e suas consequências, podendo ser distinguidas: Lei Aduaneira Penal, Lei Aduaneira de Infração e Lei Aduaneira Corretiva.

Por sua vez, o Direito Aduaneiro das Infrações é a área do Direito Aduaneiro Sancionador que regula as condutas ilícitas qualificadas como infrações aduaneiras e suas consequências punitivas, bem como o conjunto de processos ou procedimentos legalmente estabelecidos para a determinação da ocorrência de infrações aduaneiras e a imposição de sanções adequadas.

Em especial, o Direito das Infrações Aduaneiras apresenta questões relevantes que remetem a temas centrais, tais como: a importância do bem jurídico protegido como princípio norteador; a unidade ou multiplicidade de bens jurídicos protegidos; a lista de violações aduaneiras; a sobrevivência da responsabilidade objetiva; o papel dos processos ou procedimentos na busca da verdade; o ónus da prova – se é que podemos sequer falar dele –; o papel da Alfândega em questões repressivas; a judicialização das infrações aduaneiras na busca da comprovação da apuração de fatos com aparência de infração e eventual imposição de suas consequências perante o Poder Judiciário e não mais pela via administrativa, a fim de melhor garantir tutela jurisdicional efetiva; entre outros.

A complexidade destas questões pode ser verificada quando determinados pronunciamentos judiciais chamam a atenção do ecossistema jurídico aduaneiro de cada país para aspectos centrais relacionados ao procedimento de determinação ou estabelecimento dos fatos, ou aos meios de prova que são necessários para torná-los aplicáveis ​​ao caso concreto. um caso específico. uma suposta violação (como a recente decisão Pioneer na Argentina, pela Suprema Corte de Justiça da Nação, datada de 29 de fevereiro de 2024) (2).

Em consequência destes pronunciamentos judiciais, várias vozes se levantam, muitas delas muito qualificadas, reeditando argumentos sobre a natureza jurídica das violações aduaneiras, os meios de prova, a distribuição de riscos nas decisões perante o erro, a ativos protegidos em violações aduaneiras, a função da Alfândega e as limitações que a Alfândega pode enfrentar no acesso a evidências, entre outras questões. Todas elas são centrais, todas elas ainda estão sendo debatidas.

Isto só confirma que o desenvolvimento dos diversos temas mencionados não está efetivamente consolidado, e que, portanto, é oportuno empreender uma análise mais aprofundada, dada a sua relevância não só acadêmica – que certamente tem – mas também prática.

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2.Sobre a natureza jurídica das violações aduaneiras

Consideramos que as Infrações Aduaneiras são as condutas ilícitas, ativas ou omissas, incluídas em normas legais através da sua descrição que, simultaneamente, procuram evitar determinadas violações da legislação aduaneira, através da previsão normativa de recompensar a execução da conduta descrita com uma sanção. ; e de natureza coercitiva, para os casos em que a conduta descrita for efetivamente praticada por um sujeito, resultará na aplicação da sanção prevista, em relação ao sujeito que for determinado responsável por aquela conduta, que poderá ser o autor dessa conduta. ou outro sujeito, em vez daquele ou próximo daquele.(3)

Assim, a sanção aduaneira se baseia em conduta ilícita classificada como infração aduaneira. (4)

Portanto, concluímos que a finalidade das sanções aduaneiras será impedir a violação de determinadas normas aduaneiras, entre as quais se incluirão aquelas cuja cobertura é estabelecida pela norma infratora, por meio da descrição de determinadas condutas que, direta ou indiretamente, as classifiquem como ilícitos, e que, uma vez comprovados através do processo ou procedimento legalmente estabelecido, terão uma consequência jurídica em termos de retribuição, afetando o sujeito que cometeu a conduta mencionada.

É difícil pensar que a função instrumental das infrações aduaneiras e das consequentes sanções se limite a ser um instrumento regulatório que viabiliza ou reforça exclusivamente a função de controlo atribuída à Administração Aduaneira, e que não tenda à preservação e restabelecimento da todo o sistema jurídico aduaneiro, para o qual também foi estabelecido o controlo aduaneiro.

VIDAL ALBARRACÍN ensina que tanto os delitos como as infrações aduaneiras protegem o mesmo bem jurídico, ou seja, o controle adequado que as leis outorgam às alfândegas sobre as importações e exportações, mas diferem na forma como se protege esse objeto de proteção. As violações tendem a protegê-lo indiretamente, são satélites, tendem a proteger o uso correto dos meios operacionais aduaneiros com vistas a não colocar em risco o bem jurídico principal. (5)

Acreditamos que tal declaração está intimamente relacionada à legislação argentina. No entanto, uma vez que os crimes e as infracções podem proteger um único bem jurídico, como no caso em análise, é bastante claro que, no caso das infracções em geral, e dos costumes em particular, se tem registado progressos no reconhecimento de que, através delas, vários direitos jurídicos os ativos podem ser protegidos, mesmo quando também têm, ou podem ter, proteção por meio de crimes. (6)

Em suma, os diversos sistemas jurídicos podem utilizar essas “ferramentas” (infrações e crimes) para alcançar a proteção de um único bem jurídico, ou de vários bens jurídicos, com intensidades variadas (sanções ou penalidades).

Embora a singularidade do bem jurídico protegido “controle aduaneiro” possa padronizar a interpretação das disposições infratoras, ela pode levar a uma simplificação inadequada quando há múltiplos bens a serem protegidos.

Como é sabido, as infrações aduaneiras envolvem descrições de condutas diversas que incidem em maior ou menor grau na violação da norma que regula a atividade aduaneira, mas pode acontecer que o bem jurídico tutelado nas diversas infrações seja diverso, e por isso, é deve adaptar as interpretações e aplicações ao que é o bem jurídico protegido por cada infração.

Nesse sentido, ALTAMIRANO ensina que o conceito de bem jurídico tutelado (ou tutelado) assume papel essencial na interpretação do direito e para a compreensão da incriminação de determinada conduta, numa perspectiva de garantia política vinculada ao plano da tutela. valor constitucional, e por outro lado, porque permite a interpretação teleológica do sistema infracional, uma vez que aborda o fim efetivo protegido pela lei.(7)

Por outro lado, COTTER salienta que a definição da natureza jurídica das infrações aduaneiras e das multas (penalidades) que, em consequência delas, se decide impor a um administrador, não é menor, uma vez que essa definição será decisivo para a aplicação dos princípios gerais do direito penal às infracções aduaneiras.(8)

Assim, além da regulamentação particular das violações em cada lei nacional, é essencial determinar sua natureza jurídica, pois como adverte ZORNOZA: “…a regulamentação positiva específica vigente em cada momento pode distanciar-se dos princípios correspondentes à finalidade de cada instituição, sem que isso possa servir de elemento decisivo para a sua caracterização dogmática, dado que esse distanciamento pode ser irrelevante do ponto de vista do ponto de vista da natureza das instituições examinadas ou, ainda, pode ser apenas um indício da imperfeição técnica da referida regulamentação…”. (9)

Contudo, em qualquer caso, os elementos que podem contribuir para determinar a natureza jurídica das violações aduaneiras são a função e a estrutura da reação estabelecida pelo ordenamento jurídico aos diversos atos ilícitos. (10) E como já foi dito, o que caracteriza as violações aduaneiras é a sua finalidade preventiva-repressiva, e daí decorre que lhes são aplicáveis ​​as mesmas garantias de todo o direito sancionatório.

Assim, do caráter sancionatório das infrações aduaneiras decorre a aplicação dos princípios que regem o ordenamento punitivo, como os princípios da reserva de Direito, da tipicidade, da proibição de analogia, da irretroatividade das disposições não sancionatórias. . favorável e retroativo do favorável, proibição de ne bis in idem, da proporcionalidade, da personalidade da pena; bem como as garantias adjetivas do direito de defesa, do direito à presunção de inocência, de ser informado da acusação, do direito de não testemunhar contra si mesmo e do direito de oferecer e produzir provas, entre outras.

De qualquer forma, qualquer discussão sobre a natureza jurídica das violações aduaneiras, que é sem dúvida relevante, não pode ter como objetivo diminuir as garantias dos afetados.

Parece que os discursos jurídicos argumentativos que atribuem à natureza administrativa das violações aduaneiras acabam sempre por tornar as exigências da Administração mais flexíveis ou matizadas em termos da procura da verdade e da qualidade das provas necessárias para impor uma sanção. um administrador , o que constitui uma transgressão inconcebível num estado constitucional de direito.

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3.A busca da verdade e a imposição de sanções aduaneiras

Parece necessário sublinhar que, se ao Estado compete estabelecer os procedimentos (administrativos) e os processos sancionatórios (judiciais), para chegar à verdade material, a deficiência dos mesmos não pode colocar o risco sobre os particulares, ainda que isso pode impedir que os supostos culpados sejam punidos.

Se as exigências quanto à qualidade ou ao nível da prova exigida à Administração forem reduzidas simplesmente pelo facto de ser difícil de provar, o procedimento não estará orientado para a correcta aplicação das regras e muito menos para a procura da verdade. . material, que deve orientar toda a atividade administrativa, incluindo sanções.

É preciso reconhecer que o poder-dever de controle está implícito na atividade das Alfândegas, e isso está consagrado na respectiva legislação nacional. 

Agora, o ponto central que precisa ser definido é como esse poder-dever deve ser desenvolvido e qual a solução para os casos em que, apesar dos esforços de verificação, a verdade sobre a existência ou não de uma determinada pessoa não pode ser obtida. . um fato específico, especialmente quando esse fato é um pré-requisito para a aplicação de uma sanção.

Qualquer controle aduaneiro envolve verificação da realidade. Assim, o procedimento de verificação passa pela dúvida, pela certeza e, por fim, encontra a verdade.

A dúvida, na sua forma mais simples, pode ser definida como a indecisão de julgamento entre duas ou mais hipóteses (11). Por sua vez, a certeza está na convicção clara, segura e firme da verdade ou falsidade de algo. Contudo, como adverte TARUFFO, isso está relacionado a um sentimento subjetivo.(12)

Obviamente, quem duvida não alcançou a certeza. Quem chegou à certeza venceu a dúvida, ou não passou por ela. Mas este estado de convicção não determina per se que chegou à verdade. Pode haver certeza absoluta no assunto da ocorrência de um fato que não é verdadeiro.

Mas, a verdade existe e não depende dos sujeitos, a verdade é objetiva, portanto, algo será verdadeiro se corresponder à realidade.(14)

Até a verdade pode ser percebida, ou não. Este último, seja por ser desconhecido - por falta de interesse, por não ter sido alcançado por um processo de verificação, ou por imprecisão do método adotado para tal - seja por prejulgamento. 

Além disso, um fato pode ser afirmado como verdadeiro sem qualquer verificação e, ainda assim, ser igualmente verdadeiro, uma vez que a verdade de um fato não depende da afirmação do postulado.

Como observa DE PAULA RAMOS, a verdade ocorre no mundo real e ocorre por si só, independentemente da vontade, da percepção e até mesmo de qualquer consenso. A verdade não precisa de seguidores, fatos acontecem no mundo mesmo que ninguém os confirme e todos estejam convencidos do contrário. (15)

O mesmo pode ser dito de uma afirmação em relação a um fato; ela será verdadeira desde que coincida com a realidade que pretende descrever.

Da mesma forma, uma declaração aduaneira será verdadeira desde que o conteúdo da declaração corresponda à realidade declarada. Assim, uma afirmação é verdadeira quando expressa a verdade que postula. E obviamente, se não, não.

Portanto, para que seja possível afirmar a veracidade ou falsidade de uma afirmação feita, é preciso que seja possível verificar sua correspondência com a realidade declarada. Assim, a realidade determinará a veracidade ou não da afirmação, e não o contrário (16).

Mas, em qualquer caso, para determinar a configuração de uma infração aduaneira, deve ser possível determinar (no âmbito do processo ou procedimento previsto pelo Legislador) que os orçamentos normativos exigidos pelo tipo de infração ocorreram em os fatos, e que são atribuíveis a um assunto específico. É claro que a precisão da descrição do tipo de infração tem uma influência decisiva nisso. 

Portanto, a Administração Aduaneira ou o Poder Judiciário, conforme o que tiver competência para instruir a apuração dos fatos e impor as sanções, é quem deve poder verificar se os fatos descritos no tipo de infração realmente ocorreram, e justificar (motivar adequadamente) a resolução que impõe a sanção resultante da referida determinação.

Ora, a atribuição do ônus da prova no campo processual tem tido uma explicação relativa no contexto de um litígio contraditório em que um terceiro é chamado a decidir o conflito. Apresentando-se como uma solução aparente para o não liquefeito que o juiz pode enfrentar ao ter que resolver, e poder distribuir o risco da falta de certeza.

Contudo, como vem salientando a mais prestigiosa doutrina internacional – TARUFFO, NIEVA FENOLL e FERRER BELTRÁN, entre outros – a regra do ônus da prova é desnecessária ou inútil no sistema de livre apreciação da prova(17); e um amplo exercício de poderes investigativos pelo juiz são essenciais para se chegar a uma decisão justa, desde que se baseie na avaliação correta de todas as evidências disponíveis, a ponto de parecer constituir um dever por parte do juiz de providenciar a aquisição de todas essas evidências (18).

Se assim é nos processos cíveis entre duas partes individuais em litígio, não pode haver dúvidas de que o dever da Administração, ou do Juiz com jurisdição em matéria aduaneira, é aplicar correctamente a Lei aos factos efectivamente provados. . , a cuja busca deve dirigir a sua atividade, dado que o seu resultado pode ser a imposição de uma sanção, que determine a afetação de um direito.

Assim, uma sanção só pode ser baseada na verificação da adequação dos fatos efetivamente ocorridos (e, portanto, verdadeiros) à disposição infratora; qualquer outra solução será contrária à lei.

Sugerir que seria admissível impor uma sanção quando a ocorrência real dos eventos não pudesse ser determinada, com base na alegada (ou mesmo certa) dificuldade probatória da Administração Aduaneira, só poderia encorajar a falta de interesse na busca da verdade material. (nos procedimentos administrativos) ou o esforço probatório (nos processos dispositivos em que a ação fiscal recai sobre um representante do Estado, como o Ministério Público com jurisdição aduaneira no Uruguai), e assim facilitar a arbitrariedade nas decisões de imposição e, consequentemente, emitir uma decisão injusta.

Quando se evita o dever de verificar os factos que podem constituir uma infração aduaneira sob o argumento da dificuldade de produção de prova, reconhece-se implicitamente a falta de certeza, a falta de verdade, e, apesar disso, a imposição da sanção, tolerando o erro que pode ser cometido por meio disso. 

Um argumento surpreendente é que aqueles que ocupam tais cargos diminuem artificialmente o tamanho e a posição do Estado, apesar de ser ele quem pode exercer o monopólio da força para fazer cumprir as regras. Em tais discursos jurídicos, o Estado parece estar em certa desigualdade ou desvantagem aparente na verificação da verdade material que se pretende ser a fonte de sua imposição.

Esse argumento é falacioso, pois objetivamente o Estado dispõe de recursos e meios para realizar qualquer atividade de pesquisa e, certamente, em melhores condições do que os particulares. Caso contrário, provavelmente será devido à preguiça organizacional, à falta de gestão desses recursos ou à simples apatia. Nada disso pode ser usado para justificar a redução das garantias daqueles que estão sob administração.

Se houve coincidências até este ponto, é previsível perguntar: Como podemos determinar quando estamos realmente na presença da verdade? E com isso: Qual seria o padrão de prova que a Administração Aduaneira, ou o Juiz (nos casos em que a jurisdição é externa ao Poder Judiciário) deve atingir para considerar um dado fato como verdadeiro?

O problema certamente não é menor, mas isso não significa que devamos negligenciar o objetivo perseguido, que é o conhecimento da verdade material, e que não deve haver interesse prévio no resultado que determina dito processo cognitivo. De qualquer forma, é preciso lembrar que a imposição de uma sanção só se justifica quando a finalidade da sanção for cumprida, ou seja, reprimir condutas comprovadamente lesivas e contrárias ao ordenamento jurídico.

Entendo que o padrão de prova exigido deve ser “além de qualquer dúvida razoável”, dados os interesses que podem ser afetados por uma condenação, em comparação com o risco potencial que poderia ser representado pela não condenação de uma pessoa culpada, ao reduzir esse padrão para favorecer a dificuldade – mas não a impossibilidade – das provas apresentadas pela Administração.

Justificar que os interesses em jogo são a correta arrecadação de impostos, o adequado controle aduaneiro ou os interesses gerais contemplados pela Administração é, se assim posso dizer, colocar a carroça na frente dos bois. 

Se não houve transgressão, e de fato não se configurou infração aduaneira, não se pode argumentar que aqueles interesses foram afetados, e que, portanto, o padrão de prova exigido deve ser rebaixado, e assim uma sanção imposta, sem atingir um nível de prova que comprove a efetiva configuração da infração aduaneira que motiva a punição.

Portanto, é necessário fornecer uma solução regulatória clara quanto aos deveres da Administração na busca da verdade material (ou destacá-los no campo do Direito Aduaneiro Sancionador), bem como em relação ao padrão de prova exigido para comprovar os fatos que podem embasar uma resolução sancionatória para uma violação aduaneira. Isto deve ser acompanhado pela exigência de motivação adequada. 

Talvez outra fraqueza dos regimes em que a fundamentação e imposição das infrações aduaneiras está nas mãos da própria Administração, seja a falta de imparcialidade que esta pode sofrer, o que afeta deliberada e antecipadamente o grau de diligência na busca de material verdade. Assim, isso pode levar a desenvolver a acusação com convicção, mas sem ter chegado à verdade.

Entendo que é um bom momento para pensar sobre a Lei de Sanções Aduaneiras a partir da verdade. 

Eu convido você a fazer isso.

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 1.BASALDÚA, Ricardo X. Evolução do Direito Aduaneiro e o papel das Alfândegas Modernas. Revista de Estudos Aduaneiros. Primeiro Semestre de 2016 – Segundo Semestre de 2017, n.º 23, p. 12

2. Suprema Corte da Nação Argentina, 29/02/2024, “Pioneer Argentina SRL TF 38718-A c/ DGA s/ recurso direto de órgão externo” Acessível em: http://www.saij.gob.ar/descarga-archivo?guid=rstuvwfa-llos-comp-uest-o24000011pdf&name=24000011.pdf

3.VARELA, Andrés. “Reflexões sobre o processo judicial por infrações aduaneiras no Uruguai”, em Revista Jurídica YACHAQ nº 11, do Centro de Pesquisa de Estudantes de Direito (CIED), Cusco, Universidade Nacional de San Antonio Abad del Cusco, 2020, p.194.

4.FIGUEREDO, Flavia e VARELA, Andrés. “Agentes Aduaneiros e Infrações e Sanções Aduaneiras”, Infrações e Sanções Aduaneiras, PARDO CARRERO, Germán, Editor, Bogotá, Tirant lo Blanch, 2022, p. 318

5.VIDAL ALBARRACIN, Hector G.: Direito Penal Aduaneiro. Edições Didot, Buenos Aires, 2018, p. 90.

6.No mesmo sentido, pode-se ver: ZORNOZA PÉREZ, Juan J.: O sistema de infrações e sanções fiscais (Os princípios constitucionais da lei sancionadora), Civitas, Madri, 1992, p. 55-56.

7.ALTAMIRANO, Alejandro, C. Direito Tributário. Teoria geral. Buenos Aires: Marcial Pons, 2012 pp. 666 e 667.

8.COTTER, Juan P.: Direito Aduaneiro e Comércio Internacional, Guia Prático e Edições IARA, Buenos Aires, 2018, p. 412.

9.ZORNOZA PÉREZ, Juan J., Op. Cit., p. 52-53.

10.ZORNOZA PÉREZ, Juan J., Op. Cit., p 32.

11.NIEVA FENOLL, Jordi. Dúvida no processo penal. Marcial Pons, Madri, 2019, p. 19

12.TARUFFO, Michele. Simplesmente a verdade: o juiz e a construção dos fatos. Marcial Pons, Madri, 2010. Página 102-103.

13.POR PAULA RAMOS, Vitor. O ônus da prova no processo civil: do ônus ao dever de provar. Marcial Pons, Madri. 2020, pág. 24.

14.Ibidem.

15. POR PAULA RAMOS, Vitor, Página 25

16.Em sentido semelhante ao expresso por DE PAULA RAMOS, Vitor. Op. Cit. Página 24.

17.FERRER BELTRÁN, Jordi. “O ônus dinâmico da prova. Entre a confusão e o desnecessário”, em Contra o Ônus da Prova. Madri: Marcial Pons 2019, p. 35.

18.TARUFFO, Michele. “Quase uma introdução” em Contra o ônus da prova. Madri: Marcial Pons, 2019, p. 21.