O impedimento se materializa em um bloqueio genérico e informatizado no CUIT do exportador, diferente dos bloqueios que podem recair sobre a autorização de exportação segundo a AFIP RG nº 1281/02, que é adotada em todos os casos em que se tenha notificado autorização não cumprida, ainda que não seja a autorização para a qual se requer a restituição, razão pela qual de fato constitui uma sanção, diga-se, sem norma legal que a autorize. A prova do seu caráter punitivo é que o bloqueio é reportado no Screen Sanções do Sistema SIM
Cabe destacar aqui que as restituições aduaneiras fazem parte dos chamados incentivos à exportação, cuja finalidade é incentivar as exportações com o objetivo de melhorar a competitividade, permitindo aos exportadores destinar esses recursos ao desenvolvimento e expansão de sua atividade, com os consequentes efeitos que isso tem nas políticas de industrialização e promoção e manutenção do emprego do Governo Nacional. Em relação ao reembolso do IVA, como as exportações são isentas, sua finalidade é ressarcir o exportador do imposto que possa ter afetado seus custos, estimulando também o comércio exterior.
Como já foi dito, o bloqueio é imposto sistemicamente ao CUIT do exportador, não em virtude de uma lei, mas de uma Instrução Geral, que, por definição da própria AFIP, não é um ato administrativo de alcance geral, mas sim um ato interno, prova disso é que não é publicada no Diário Oficial, nem em seu próprio site. .
Os tribunais já se pronunciaram sobre a falta de valor jurídico dos actos internos da AFIP, afirmando que são disposições internas com efeitos na ordem hierárquica da administração, sem efeito vinculativo para os particulares. As instruções gerais são atos internos de natureza resolutiva, de cumprimento obrigatório para os departamentos e destinados a serem aplicados no desenvolvimento de suas tarefas ou funções. .
Como a medida não é implementada em ato administrativo notificado ao exportador, este não tem condições de impugná-la, seja como sanção “fiscal ou aduaneira”, seja como indeferimento do pedido de restituição, pelas vias processuais que as leis especificamente estabelecem, tanto o Código Aduaneiro quanto a Lei 11.683. Dessa forma, o exportador fica impedido de interpor recursos e esgotar o processo administrativo e possibilitar a posterior apreciação pelo Tribunal Tributário Nacional e/ou pelo Poder Judiciário para questionar a medida que o impede de recolher suas restituições.
GORDILLO diz que, A inexistência de um ato administrativo (ou a existência de um ato inoperante, aparentemente administrativo; ou de um mero pronunciamento sem validade jurídica) significa, correlativamente, que o ato em questão não se presume legítimo. . Esta é também a interpretação judicial: A AFIP não pode invocar a presunção de legitimidade e aplicabilidade de um ato que não existiu. Pelo contrário, a arbitrariedade de sua conduta, que envolve ações reais, é bastante demonstrada. .
Também falando sobre a doutrina O ato administrativo tem a função de atuar como poder limitador dos excessos da Administração do Estado de Direito, onde o poder está sempre vinculado e condicionado à ordem positiva e aos princípios gerais do direito, princípios que somados às normas e princípios dos tratados internacionais produziram uma ampliação do arcabouço do princípio da legalidade. , Entretanto, no caso do bloqueio analisado, a Administração não emite nenhum ato, nem a Instrução Geral cita qualquer norma legal que possibilite o bloqueio informático.
É verdade, como dizem os autores, que A proteção da receita pública e a posição cambial do nosso país justificam a relação direta que existe entre o regime de restituição e direitos de exportação, por um lado, e o regime cambial, por outro. O pagamento prévio dos direitos de exportação correspondentes e o recebimento das respectivas moedas aparecem como condições razoáveis estabelecidas pela autoridade implementadora. e, portanto, também é verdade que o Estado deve adotar medidas para desestimular o descumprimento das obrigações cambiais vigentes desde 2002, mas a medida sancionadora de bloqueio do CUIT adotada na Instrução Geral (DGA) nº 7/12 não é legítima porque não encontra respaldo em lei ou em qualquer disposição regulamentar; Também não é razoável: a medida não é razoável. A condição estabelecida como pré-requisito necessário para o pagamento das restituições não tem fundamento legal. A falta de cobrança de uma venda não justifica a implementação de uma medida tão drástica. E também não há qualquer ligação entre uma situação de “ausência de rendimentos em moeda estrangeira de uma operação” e a medida implementada de “não pagamento de reembolsos por operações realizadas de acordo com a lei”. , Ou seja, não excede nenhum dos teste que o Supremo Tribunal Federal requer para dar validade às normas e obrigações nela impostas, a da legalidade e a da razoabilidade.
Os tribunais começam a decidir se o bloqueio viola os princípios e direitos constitucionais, em especial o direito à legalidade ou o direito à reserva da lei, pela ausência de cobertura legal, o direito à propriedade, ao privar o exportador de recursos reconhecidos em lei, o direito à defesa, ao sancioná-lo sem investigação prévia, e o direito à razoabilidade, por ser a medida desproporcional ao fim perseguido.
Assim, o Tribunal Federal de Salta qualificou o bloqueio previsto na Instrução Geral DGA nº 7/2012 como punição excessiva que na prática geral constitui uma barreira absoluta ao exercício de um direito, e imediatamente declarou sua nulidade, devido a uma há uma clara falta de proporção entre a conduta denunciada e a sanção imposta, para concluir que o bloqueio geral do CUIT ao exportador que, por incumprimento na liquidação de moeda estrangeira numa ou mais operações, impeça a recuperação dos direitos de exportação relativos a operações que se concluam de acordo com o relatório emitido pelo BCRA “autoridade de aplicação nesta matéria - não passa no teste de razoabilidade .
Ele argumentou a este respeito que A Instrução Geral 07/12 revela duas questões que colocam em dúvida sua validade. Uma delas é que se determine um bloqueio geral no CUIT do exportador que teve pelo menos uma operação em desacordo, impedindo-o de recolher todos os direitos de exportação, e, outra, que a referida medida se baseie na existência de um número significativo de destinos de exportação em desacordo quanto à entrada e liquidação de moeda estrangeira, matéria que não é da competência da Direção Geral de Alfândegas. A primeira parece pelo menos desproporcional e é mais provável que seja vista como uma punição excessiva que, na prática, cria uma barreira absoluta ao exercício de um direito, para concluir no Há uma clara falta de proporção entre a conduta denunciada e a sanção imposta.
Ele também disse que: No quadro acima descrito, a Agência Aduaneira não pode ignorar os graves danos causados ao ritmo económico e financeiro que as empresas devem manter para o seu normal desenvolvimento e o desequilíbrio causado pela interrupção na cadeia de pagamentos. Além disso, não se observa que a Direção Geral de Alfândegas tenha tomado as precauções necessárias para permitir que as empresas exerçam o direito fundamental de defesa antes da produção dos efeitos estabelecidos no ato impugnado, ou posteriormente, de modo que o bloqueio geral do CUIT ao exportador que, por descumprimento na liquidação de moeda estrangeira em uma ou mais operações, impeça a recuperação dos direitos de exportação das operações que se cumprem conforme o relatório emitido pelo BCRA - autoridade fiscalizadora nesta matéria - não passa no teste de razoabilidade de acordo com a doutrina anteriormente exposta..
E que, se o fundamento da Instrução Geral 07/12 era a existência de descumprimento em relação à entrada e liquidação de moeda estrangeira, a DGA ao impor um bloqueio geral assumiu uma jurisdição que não possui, pois a matéria vinculada a esses fatos é própria do Banco Central da República Argentina e o fato de ter sido assinado em 2002 um acordo - conforme consta na Resolução Geral AFIP 1281/2002 - entre a DGA, a Secretaria de Indústria, Comércio e Mineração e o BCRA para aplicar um procedimento informatizado que inter-relaciona os trâmites que o exportador deve submeter a diferentes organismos, não significou a transferência de nenhuma jurisdição. Muito pelo contrário, é o Banco Central da República Argentina que detém o poder de polícia em matéria cambial, conforme estabelece o art. 4 inc. e) da sua Lei Orgânica, que dispõe sobre a competência para executar a política cambial de acordo com a legislação aprovada pelo Congresso Nacional. E em sentido concordante, o Supremo Tribunal de Justiça da Nação, em Acórdãos: 312:1920, indicou que nem toda função de polícia econômica constitui uma atividade aduaneira: As funções aduaneiras incluem os poderes necessários para controlar a ocorrência dos pressupostos que regulam os direitos aduaneiros ou estabelecem a existência de restrições ou proibições à importação e exportação; salientando que tal afirmação não pode ser entendida no sentido de que a delegação à alfândega de qualquer outra função de polícia económica pode constituir a atividade delegada a uma atividade aduaneira.
E que: Nesta ordem de ideias e em breve resumo, conclui-se que a Instrução Geral DGA 7/12 não é razoável, pois bloqueia o pagamento de restituições por todas as operações realizadas pelo exportador em vez de proceder ao bloqueio do pagamento da restituição pela operação ou operações concretamente questionadas, especialmente se, além disso, não estabeleceu um procedimento de recurso específico que garanta o direito de defesa do contribuinte.
Isto também foi entendido pela Câmara Nacional de Recursos em Contencioso Administrativo Federal ao decidir recentemente sobre os reembolsos de IVA, afirmando que A possibilidade de a autoridade tributária, através das notas questionadas no processo, subordinar o pagamento de restituições de IVA associadas às exportações à mera notificação informatizada de que a empresa requerente apresenta incumprimento cambial, ouoportunidade em que descreveu o bloqueio imposto pela Instrução Geral n.º 7/2012 como uma bloqueio infundado e arbitrário, o que viola o direito de defesa protegido no art. 18 da Constituição Nacional e ordenou à Alfândega que desse continuidade ao processamento do pedido iniciado pelo exportador .
Por fim, vale lembrar o que disse o Supremo Tribunal de Justiça da Nação em 2010 sobre o fato de que É inaceitável que, na fixação de procedimentos destinados a garantir a normal e expedita arrecadação das receitas públicas, se recorra a instrumentos violadores da ordem constitucional. A mera conveniência de um mecanismo para atingir um objetivo governamental, por mais louvável que seja, em nada justifica a violação das garantias e direitos consagrados no texto constitucional. e o bloqueio sem lei e sem julgamento aqui analisado, sem dúvida, contraria direitos e garantias fundamentais consagrados na Constituição Nacional..
Autora: Dra. Agustina O´Donnell, Sócia do escritório de advocacia Torassa & O´Donnell
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Casos da Câmara de Comércio e Indústria de La Plata, sentença de 14/2/13 e Brando SA, sentença de 18/6/13, publicados em www.cij.gov.ar.
Gordillo, Agustín: Tratado de Direito Administrativo, Vol. 3, FDA, Bs.As., 1999, p. 336.
Conf. Compudata SA v. AFIP s/ medida cautelar, publicada em www.eldial.com.
Conf. AFIP v. Intercorp SRL, sentença de 15/6/2010. Disposição Conf. nº 446/2009.
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