Processo nº 44.864, Fólio 54, Ordem nº 19.189) J.6, S.12. SALA «A».
// Na Cidade de Buenos Aires, capital da República Argentina, no dia 17 de maio de dois mil e um, os Juízes da Sala "A" do Honorável Tribunal de Justiça se reuniram em Acordo. Câmara Nacional de Apelações em Matéria Penal Econômica da Capital, Drs. Nicanor MP Repetto, Edmundo S. Hendler e Marcos A. Grabivker para resolver os recursos interpostos contra a sentença dos fs. 896/908 e venda. emitido no Processo nº 44.864, F 54, Ordem nº 19.189 do registro deste Tribunal, intitulado «LARREGINA, HORÁCIO; RODRIGUEZ, JG S/ CONTRABANDO», estabeleceu a seguinte questão a ser resolvida:
A sentença recorrida está de acordo com a lei?
À primeira questão levantada, o Senhor Juiz de Câmara, Dr. Nicanor MP Repetto disse:
1.- O presente processo chega ao conhecimento do Tribunal em virtude dos recursos interpostos nas fls. 909 e 912, respectivamente, pelo Ministério Público de Primeira Instância e pela defesa de Horacio Eulogio Larregina, contra a sentença dos fs. 896/908 e venda.
O representante do Ministério Público se mostra incomodado em relação ao valor das penas de prisão, inabilitação especial e inabilitação absoluta impostas a Larregina, e à absolvição emitida em favor de Vilma Oiga Martínez - pontos 1 e 11 da decisão em questão -.
Por sua vez, a defesa de Horacio Larregina está magoada com a sentença proferida contra seu cliente.
11.- Nas fls. 937/939 e posteriores, o Procurador Geral da Corte, em resposta ao pedido que lhe foi feito (art. 519 do Código de Processo Penal), solicita que a sentença recorrida seja revogada e que Horacio Eulogio Larregina e Vilma Oiga Martínez sejam condenados, respectivamente, de acordo com os fatos imputados e as penas solicitadas na acusação do Ministério Público. 797/802 e venda.
Em fs. 930/936 foi incorporado aos autos o memorial de aprimoramento dos fundamentos da defesa de Larregina, onde este requer que a condenação contra seu pupilo seja revogada e, com base nos fundamentos nela expostos, que ele seja absolvido de culpa e de acusação.
III.- O fato analisado é a introdução no país do automóvel Mercedes Benz, sedan, modelo 190 E, ano 1990, placa B. 2.019.426, que foi introduzido no país em regime de franquia para pessoas com deficiência nos termos da lei 19.279 (modificada pela lei 22.499), cujo titular é o Sr. José Gabriel Rodríguez.
O crime imputado se configura se outra pessoa que não o beneficiário inválido da franquia — no caso, Horacio Larregina — for quem verdadeiramente compra, paga, importa, utiliza e mantém o veículo em questão e, ao mesmo tempo, se simula que o proprietário da referida unidade é o inválido legalmente autorizado a realizar a importação favorecida. Essa simulação - sobre quem é o verdadeiro dono do carro - parece ser o mecanismo enganoso pelo qual o verdadeiro dono obtém um tratamento aduaneiro mais favorável para a operação de importação. Se tal engano não ocorresse, a alfândega não concederia, com relação àquele destino de entrada, os benefícios implicados pelo regime da Lei 19.279 e suas alterações.
IV.- Quanto à responsabilidade e ao grau de participação que Horacio Eulogio Larregina teve nos fatos investigados, compartilho, portanto, das considerações desenvolvidas pelo Ministério Público em sua acusação. Entendo que as provas constantes dos autos são decisivas quanto à qualidade do aludido acusado como autor (art. 45 do Código Penal) do crime previsto no art. 864, inc. b) do Código Aduaneiro, qualificado pelo disposto no art. 10.º 865, inc. a), do mesmo órgão jurídico.
Em relação à invocação do princípio da retroatividade da lei penal mais branda, seguindo os critérios da jurisprudência da Corte Suprema de Justiça da Nação (sentença de 01/12/88 "Cerámica San Lorenzo"), esta Corte já manifestou em numerosos precedentes que, quando a leniência da lei posterior estiver vinculada a algum elemento acidental ou circunstancial como os que costumam compor os tipos de delitos econômicos, deve-se excluir a aplicação do mencionado princípio da retroatividade. Nesse sentido, as determinações adotadas pelo Poder Executivo, ou pelos órgãos que dele dependem, apenas modificam as disposições complementares à lei penal em branco – no caso, o Código Aduaneiro.
Além disso, cabe ressaltar que a edição do decreto 2677/91 em nada modificou a natureza penal de fatos como os investigados neste processo. Assim, a modificação das normas que condicionam a aplicabilidade do referido Código não alterou a apreciação negativa de fatos desta natureza.
Recentemente, em caso muito semelhante ao que está sendo estudado aqui (sentença de 8/11/00 "Vigil, Constancio et al. s/contrabando"), o Tribunal disse que "... a revogação da proibição de importação, não tendo significado uma liberação dos controles alfandegários, deixou em vigor o núcleo da norma que reprime o contrabando. A nova regulamentação certamente implica um maior quadro de liberdade, mas tal quadro está vinculado à ampliação das possibilidades de importação de carros estrangeiros, e não aos controles fiscais e aduaneiros desnecessários exigidos pela regra do art. 1, inc. b, Código Aduaneiro. A finalidade protetora deste preceito não foi modificada de forma alguma pelas novas regulamentações…». Assim, atualmente, a importação continua sendo realizada sob fiscalização e controle aduaneiro, de modo que "... não foi alterada a punibilidade do contrabando de veículos automotores mediante uso fraudulento de franquia para deficientes, e o regime do decreto 864/2677 não pode acarretar alteração substancial na valoração social da conduta julgada..."
Pelos motivos expostos acima, considero que os argumentos apresentados pela defesa não conseguem abalar o grau de certeza proporcionado pelas abundantes provas que sustentam a acusação criminal.
Quanto ao quantum das penas aplicadas a Larregina, tendo em conta a gravidade do facto que constitui o objecto do processo, a participação e culpabilidade do arguido, e as orientações de apreciação contidas nos arts. 40 e 41 do Código Penal, entendo que deve ser elevada aos valores solicitados na acusação fiscal (às fls. 797/802). A suspensão da execução efetiva da pena privativa de liberdade satisfaz os requisitos legais do artigo 26.º do referido diploma legal.
V.- Em relação à acusada Vilma Oiga Martínez, entendo que a sentença absolutória emitida a seu respeito pelo Juiz a quo não está de acordo com a lei e, consequentemente, deve ser revogada. Isto é assim, pois a autorização notarial de um ato jurídico pelo qual o representado outorga poderes absolutos e irrevogáveis ao representante com relação ao veículo e "sem obrigação de prestar contas", prova a cumplicidade do autorizante no negócio ilícito que esse ato tendeu a facilitar, pois não pode escapar ao conhecimento do referido autorizante que uma procuração com tal alcance converte o representante, pura e simplesmente, no proprietário virtual da unidade, outorgando-lhe disposição sobre a coisa idêntica àquela que teria seu real proprietário.
Precisamente, o que este ato possibilitou foi um aspecto expressamente proibido por lei: o uso e posse do automóvel por Larregina (pessoa diversa da pessoa com deficiência beneficiada pela franquia), permitindo-lhe assim assegurar a guarda do dinheiro investido na aquisição do imóvel, até que se esgotasse o prazo legal de prescrição para a efetiva transmissão da propriedade.
Por esta última razão, o ato autorizado tem todas as aparências de constituir o contradocumento de uma simulação de pessoas, aspecto que não pode passar despercebido ao entendimento de um notário público. Ainda mais se o profissional tiver experiência em pedidos de veículos importados, pois seu cliente é uma concessionária que comercializa veículos de uma marca estrangeira bastante conhecida.
Por outro lado, uma procuração irrevogável, para ser válida como tal, deve basear-se num interesse legítimo do contratante, algo que um notário, como profissional com formação jurídica, não pode ignorar (conf. Reg. n.º 718/94 da Câmara "A").
Quanto à inserção de cláusula que condiciona o exercício do mandato à certificação de disponibilidade, como já se decidiu oportunamente (ver fls. 752 e seguintes), está longe de afastar a ilegalidade da simulação. Em vez disso, ele verifica o conhecimento de que a condição não foi cumprida no momento em que a escritura foi concedida e explica por que um mandato foi concedido e não um contrato de compra e venda.
É evidente, então, que a conduta realizada pelo notário Martínez se desvia consideravelmente da conduta genérica e habitual de “poder outorgante” e excede em muito os limites de risco permitidos no que se refere ao exercício da função notarial. Consequentemente, tal conduta não é mais socialmente apropriada e legalmente tolerada.
Quanto ao grau de participação de Martínez, entendo que sua atividade parece ser relevante e indispensável para a perpetração do crime sob investigação. De fato, para determinar a necessidade da contribuição feita por um cúmplice primário, deve-se recorrer à fórmula da supressão mental hipotética; Assim, se a contribuição for mentalmente suprimida e o ato não pudesse ter sido cometido da forma como foi executado, tal contribuição será necessária. Em outras palavras, a possibilidade de que o ato pudesse ter sido cometido em outras circunstâncias e modalidades não retira da contribuição seu caráter necessário.
Conforme sustenta a doutrina, “a necessidade da contribuição deve ser apreciada ex-ante e no concreto e nunca ex-post e no abstrato” (Zaffaroni, Tratado de Direito Penal, volume IV, p. 398, 1982), caso contrário nenhuma contribuição poderia ser considerada necessária, pois, na realidade, não há uma forma única e exclusiva de cometimento do crime.
A relevância da contribuição de Martínez na fase preparatória do iter crimins deve ser medida em termos de como serviu para fortalecer a vontade criminosa do autor, criando um sentimento de segurança e gerando um maior acúmulo de expectativas em relação ao sucesso de seu plano. Aqui reside a natureza participativa primária das ações de Martínez e a base para sua punibilidade.
Quanto às penas a serem impostas à acusada, não obstante a alteração de qualificação indicada quanto ao seu grau de participação, atendendo à exigência do princípio acusatório, entendo que devem ser adequadas ao que foi requerido pelo Ministério Público, em ordem à gravidade do fato e às diretrizes de mensuração dos arts. 40 e 41 do Código Penal. A suspensão da execução efetiva da pena de prisão satisfaz os requisitos legais do artigo 26.º do código substantivo.
Ressalta-se ainda que Martínez possui condenação transitada em julgado por fato diverso e contemporâneo ao aqui julgado (vide registro na folha 882), de modo que caberá ao Juiz responsável proceder de acordo com as regras sobre acumulação de penas previstas nos artigos 55, 58 e conexos do Código Penal.
VI.- Em suma, respondo que é oportuno: 1) CONFIRMAR a sentença recorrida na medida em que condena Horacio Eulogio Larregina, elevando o quantum das penas impostas aos valores solicitados na acusação fiscal de fs. 797/802; 11) REVOGAR a sentença recorrida na medida em que absolve Vilma OIga Martínez, condenando a acusada como principal cúmplice - art. 45 do Código Penal - do crime previsto no art. 864, inc. b), qualificado pelo art. 865, inc. a) do Código Aduaneiro às sanções requeridas na referida calúnia acusatória; informando ao Juiz a quo que deverá proceder à unificação das sentenças, nos termos do disposto nos arts. 55, 58 e disposições conexas do Código Penal; 111) Com custos.
Esse é o meu voto.-
Em resposta à mesma pergunta, o Juiz de Câmara, Dr. Edmundo S. Hendler, disse:
Entendo que a sentença recorrida está de acordo com a lei. As queixas expressas pelo advogado de defesa de Larregina não afetam seus argumentos e foram corretamente rejeitadas no voto do Sr. Juiz de Câmara Dr. Repetto. Ficou provado que o veículo importado estava em posse do acusado e há provas mais do que suficientes de que a condição de Rodríguez como importador e proprietário do bem era apenas uma simulação. O engano do serviço aduaneiro através do qual a importação foi autorizada em condições privilegiadas foi para seu benefício exclusivo e não há dúvidas de que Larregina tinha total controle do evento e é o autor do crime.
Entendo também que a sentença está de acordo com a lei, pois absolve a co-ré Vilma Martínez, e as queixas do Promotor Público também não são suficientes para movê-la. Conforme destacou o Juiz a quo, as provas que levaram à época à adoção de medida cautelar com base na suspeita de participação do acusado no crime, embora suficientes para tanto, não são suficientes para a obtenção de condenação definitiva. Para tanto, a suposta participação teve que ser plenamente comprovada, e a parte acusadora não apresentou nenhuma prova de suas acusações no momento da abertura do julgamento. Nessas condições, o caso deverá ser resolvido em favor do acusado, de acordo com o disposto na lei processual aplicável, artigo 468 do Código de Processo Penal.
A intervenção no evento atribuída a Martínez se refere exclusivamente ao mandato de alienação do veículo, outorgado por Rodríguez a Larregina, que ela autorizou como notária pública: É verdade, e nisso tem razão o Ministério Público, que este mandato, outorgado de forma irrevogável e sem obrigação de prestar contas, serviu para proteger os direitos de Larregina e foi, sem dúvida, o contradocumento da simulação que contribuiu para que o engano pudesse ser levado a cabo. Mas isso não significa necessariamente que Martinez tenha responsabilidade como participante. Ela estava praticando um ato inerente à sua profissão e não há nenhuma transgressão ética ou regulatória que lhe possa ser atribuída somente por esse motivo.
Também é verdade que ela devia estar plenamente ciente de que o ato que estava gravando estava escondendo uma simulação. Conceder poder para dispor de um bem de forma irrevogável, ao mesmo tempo em que se recusa a solicitar uma prestação de contas, equivale a abrir mão... do bem em favor do advogado. Além disso, Martínez presenciou a assinatura de uma promessa de compra e venda entre o mandante e o agente, cujos termos são desconhecidos, mas que se presume corresponder à transferência do veículo em questão. Também é preciso provar que ela sabia que o carro seria importado posteriormente e com franquias que favorecem pessoas com deficiência. É o número 10 que aparece na escritura que foi autenticada. O que não se pode entender, no entanto, é que ele deu conselhos profissionais sobre como o engano poderia ser executado. A suspeita que surgiu pelo fato de ele ter um cliente regular no ramo automobilístico não se confirmou de forma alguma. Pelo contrário, através da declaração do representante daquela empresa, recolhida a pedido do Ministério Público, obteve-se indicação em contrário: Marcelo Celestino Loubes declarou perante o juiz responsável pela investigação em fs. 790 que era estritamente circunstancial que o notário Martínez tivesse sido escolhido. Segundo ele, seu nome foi retirado de uma lista e pela proximidade de seu escritório.
Nestas condições, não se pode provar que houve conluio entre os acusados e, portanto, o conhecimento da simulação, que Martínez sem dúvida tinha, não implica o necessário conhecimento da ilicitude do ato. É bem possível que tenha sido usado para dar garantia a quem emprestou o dinheiro destinado à compra do imóvel. Que na realidade Larregina não tenha emprestado dinheiro para outra pessoa comprar, mas sim comprado para si mesma, é uma alternativa que o notário poderia perfeitamente prever, mas isso não significa que ela possa ser acusada de participação no crime que a outra pessoa cometeu. A única coisa que pode ser atribuída a ela é comportamento negligente, que só poderia ter sido acusado como um crime negligente cometido por ela, independentemente do crime cometido por Larregina. Mas o único crime previsto em casos de contrabando é o do art. 1 do Código Aduaneiro e este crime consiste em apresentar à alfândega documento necessário para o procedimento de importação, o que não é o caso da procuração autorizada por Martínez. Não só porque esse poder não foi apresentado ao serviço aduaneiro. O fato é que, por si só, o documento revelava a simulação e, portanto, não servia para apresentá-la à autoridade que estava sendo enganada.
Por outro lado, a acusação que atribui dolo eventual a Martínez não só careceu de provas na fase probatória. Não condiz nem com a atitude do próprio Ministério Público acusador, que na ocasião absolveu de toda responsabilidade outro profissional envolvido no ocorrido, o despachante aduaneiro Osvaldo Paggi, e o promotor envolvido na ocasião o exonerou totalmente (à fl. 499). –
Os critérios dos autores da doutrina que o Juiz a quo cita em sua sentença levam, de fato, a descartar a imputação objetiva quando a participação que se atribui supõe apenas ter desempenhado uma função social de acordo com as regras da "lex artis", ainda que isso tenha gerado um risco que deve ser entendido como permitido. Os casos apontados por um desses autores são ilustrativos do limite que existe entre o que é lícito e o que constitui cumplicidade no crime. Não é a mesma coisa, por exemplo, se alguém espera em frente à cena do crime com o motor ligado ou se simplesmente fornece um serviço de táxi, ou se organiza uma rota de fuga, ou se simplesmente fornece um mapa da cidade. (Ginther Jakobs, Imputação Objetiva no Direito Penal, tradução de M. Cancio Meliá, Buenos Aires, 10, edição Ad-Hoc., pagamento 10). Mesmo outros autores que não concordam com os critérios doutrinários em questão concordam com a exoneração do participante nesse tipo de situação. Zaffaroni, Alagia e Slokar a denominam “Exigência de contribuição não trivial do participante” e a incluem como questão relacionada ao que tratam de “tipicidade integral”, ou seja, como hipóteses nas quais a tipicidade do fato estaria excluída (Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia e Alejandro Slokar Direito Penal-Parte Geral, Buenos Aires, ed. Ediar, 1996, p. 88).
Minha conclusão, então, é que o julgamento está de acordo com a lei e deve ser confirmado. Sem costas.
A mesma questão foi levantada pelo Juiz do Tribunal. Dr. Marcos A. Grabivker disse:
Por razões semelhantes, concordo com as conclusões do Dr. Repetto. O que encerrou o acordo.
Portanto, e à luz do resultado da votação majoritária, FICA RESOLVIDO:
1) CONFIRMAR a sentença recorrida na medida em que condena Horacio Eulogio Larregina como autor do crime de contrabando qualificado, AUMENTANDO o valor das penas aplicadas, que passam a ser: a) 2 (DOIS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE PRISÃO SUSPENSA - art. 26 do Código Penal-; b) PERDA DE CONCESSÕES, REGIMES ESPECIAIS, PRIVILÉGIOS E PREROGATIVAS de que goza; c) INABILITAÇÃO ESPECIAL POR 1 (UM) ANO para o exercício do comércio; d) INABILITAÇÃO ESPECIAL PERPÉTUA para o exercício de funções nas forças de segurança; e) INABILITAÇÃO ABSOLUTA, pelo dobro da duração da pena privativa de liberdade, para exercer função pública ou emprego (arts. 864, inciso b), 865, inciso a) e 876 do Código Aduaneiro, lei 22.415).
11) REVOGAR a sentença recorrida na medida em que absolve Vilma OIga Martínez, CONDENADA como cúmplice principal - art. 45 do Código Penal - do crime de contrabando qualificado previsto nos arts. 864, inc. b) e 865, inc. a) do Código Aduaneiro, às penas de: a) 1 (UM) ANO E 4 (QUATRO) MESES DE PRISÃO SUSPENSA -art. 26 do Código Penal-; b) PERDA DE CONCESSÕES, REGIMES ESPECIAIS, PRIVILÉGIOS E PREROGATIVAS de que goza; c) INABILITAÇÃO ESPECIAL POR 6 (SEIS) MESES para o exercício do comércio; d) INABILITAÇÃO ESPECIAL PERPÉTUA para o exercício de funções nas forças de segurança; e) INABILITAÇÃO ABSOLUTA pelo dobro da duração da pena privativa de liberdade para exercer função pública ou emprego (art. 876 do Código Aduaneiro).
III) INFORMAR ao Juiz a quo que deverá proceder à unificação das penas impostas a Vilma OIga Martínez, de acordo com o disposto nos arts. 55, 58 e disposições relacionadas do Código Penal.
IV) Custas em ambos os casos por conta dos condenados. Registre, notifique e retorne.
