I.- INTRODUÇÃO:
Antes da reforma, a doutrina majoritária e o fisco eram favoráveis à dissolução das sociedades irregulares ou de fato quando um sócio abandona a sociedade por qualquer motivo, devendo o seu registro de dissolução ser feito nos termos do art. 98. LGS.
Em resposta à reforma do direito das sociedades comerciais (hoje lei geral das sociedades) e seguindo o que antes era uma doutrina minoritária, a autoridade tributária altera os seus critérios ao aceitar a continuidade da empresa, o que se apoia na sua Parecer n.º 8/2018 17/4/18
II.- REGIME ANTERIOR À REFORMA
As relações entre os membros das antigas sociedades não regularmente constituídas - sociedades irregulares e de facto - eram limitadas pelos artigos 21 y 23, segundo parágrafo, da lei das sociedades comerciais.
El Artigo 23 da Lei das Sociedades Comerciais Estabeleceu um princípio geral ao dizer que “os sócios não podem invocar, em relação a qualquer terceiro, ou entre si, direitos ou defesas decorrentes do contrato social”, embora deixe em aberto, nos termos do art. Artigo 22 da Lei das Sociedades Comerciais, o caminho para a dissolução a pedido de qualquer parceiro.
O artigo 23 da Lei 19550 estabeleceu que os sócios responderão solidariamente pelas operações sociais, sem que possam invocar o benefício do artigo 56, nem as limitações decorrentes do contrato social.
Essas empresas eram pessoas jurídicas e, portanto, capazes de adquirir direitos e incorrer em obrigações. Seus credores poderiam tomar medidas contra a empresa, ou contra os sócios individualmente, ou coletivamente. A responsabilidade deles era solidária e não subsidiária, o que significa que os sócios não tinham o direito de exigir que fossem excluídos primeiro os bens da empresa e depois os seus.
Em suma, nas sociedades irregulares e de fato a vontade de seus membros as origina. Uma vez criado, os sócios não tinham o direito de invocar seu regime interno até sua dissolução, momento em que o contrato produziria seus efeitos em relação ao passado.
Como Ricardo A. Nissen salientou,(1)"O princípio consagrado na lei das sociedades é a ineficácia do contrato entre os sócios, de modo que estes não podem requerer judicialmente a proteção dos seus direitos até à dissolução da sociedade."
De acordo com o Texto antigo do segundo parágrafo do artigo 23, os sócios de sociedades não regularmente constituídas não tinham direito a:
- a) exigir contribuições entre si, ainda que tal solicitação seja cabível durante o período de liquidação, quando forem necessárias à sua realização(2);
- b) pleitear a exclusão de sócio, uma vez que a resolução parcial não se aplica a essas sociedades, cuja dissolução total ocorre por mera vontade do sócio que pretende retirar-se da comunidade.(3);
- c) demandar os sócios, ou qualquer deles, pelos danos decorrentes do descumprimento do contrato social(4);
- d) requerer a destituição do administrador, ou, consequentemente, requerer a intervenção judicial, salvo no caso de ação de dissolução da sociedade ( 22) e nomeação do liquidatário;
- e) invocar o prazo de duração da sociedade convencionado no contrato, desde que esta se dissolva quando qualquer dos sócios o requeira;
- f) exigir a repartição dos lucros e das perdas, não só em razão do disposto no artigo 23.º, n.º 68, da lei das sociedades comerciais, mas porque, se tal possibilidade fosse admitida, prevaleceria o princípio geral de que em matéria de direito societário ser violado. As disposições do artigo XNUMX da referida lei estabelecem a arrecadação de lucros, que subordina a arrecadação de lucros à elaboração de um balanço de acordo com as normas legais, o que implica a existência de contabilidade realizada de forma legal para aos quais essas empresas não estão sujeitas. podem acessar;
- g) invocar a sede para efeitos de determinação da competência territorial, uma vez que esta deve ser determinada pela localização da sede e, não sendo determinada de forma fiável, deve ser a competência do juiz do local de estabelecimento ou sede. seguido. diretor da fazenda;
- (h) os sócios não podem invocar cláusulas de arbitragem para dirimir litígios entre sócios, nem, consequentemente, exigir a constituição de tribunais arbitrais, salvo na fase de liquidação, se tal tiver sido previsto para tal ocasião; A jurisprudência tem admitido que, ao acionar o administrador para dissolução e responsabilização, estas últimas complexas, a nomeação de compositores amigos, independentemente da referida responsabilização, caberia à liquidação da empresa irregular, procedendo-se à realização do patrimônio. , ao pagamento de dívidas e à distribuição de lucros, se houver(5);
- i) exigir prestação de contas dos administradores, nos termos do artigo 70.º do Código Comercial, sem dissolver a sociedade.
Pelo contrário, os sócios das sociedades não regularmente constituídas estavam autorizados a:
- a) exigir a dissolução da entidade a qualquer momento ( 22, Escola Secundária de Lisboa);
- b) demandar os sócios, dissolvida a sociedade, para que estes integrem as suas contribuições ou complementos, necessários à liquidação da sociedade;
- c) demandar a responsabilização dos administradores, ação que poderá ser intentada no momento da dissolução da sociedade ou posteriormente, e neste caso, pelo período compreendido entre a dissolução e a partilha definitiva.
Durante a vigência do regime anterior da Lei 19550, surgiu uma forte controvérsia doutrinária sobre a viabilidade de modificar a composição do quadro de sócios em sociedades não regularmente constituídas. (6)
A doutrina em geral (7) negada validade jurídica às modificações e atos internos dessas sociedades, por não serem oponíveis a terceiros e aos próprios sócios em virtude do então vigente artigo 23, parágrafo segundo, da lei 19550 e pela inaplicabilidade da resolução parcial , não contemplada para as sociedades de fato no artigo 90 da lei 19550.
Segundo essa posição, a saída voluntária ou a morte de sócios em sociedades irregulares ou em sociedades de fato com finalidade comercial ou a transmissão de quotas conduziam inevitavelmente à dissolução da sociedade.(8) -que deveria ser inscrita no Registro Público de Comércio para efeitos de sua exequibilidade-, tornando adequada a continuidade da atividade comercial mediante a constituição de uma nova empresa.(9)
A adesão do Tesouro a esta posição dissolvente(10) preocupado com a doutrina tributária(11), porque se esses eventos deram origem à dissolução e liquidação da sociedade de facto com fins comerciais, geraram um resultado sujeito a imposto sobre o rendimento em nome da sociedade dissolvida, constituído pela diferença entre o valor de mercado e o custo tributário dos bens adjudicados, nos termos do disposto no artigo 71.º do decreto regulamentar da lei do imposto sobre o rendimento, que dispõe que “Os bens que as sociedades incluíram nas alíneas b, c) e no último parágrafo do artigo 49.º da lei … sejam atribuídas aos seus sócios em caso de dissolução, retirada ou redução do capital, consideram-se efetuadas pela sociedade por preço equivalente ao valor de mercado dos bens no momento da sua atribuição.” Por sua vez, o resultado gerado pela destinação patrimonial feita pela sociedade aos seus sócios, em decorrência da dissolução, deverá ser imputado a cada um dos sócios em seu balanço fiscal - cfr. arte. 50 da lei tributária-.(12)
Em matéria de IVA, a indemnização efectuada pela sociedade aos seus sócios, em virtude da dissolução, seria também tributada por aplicação do disposto no artigo 2.º da lei fiscal que dispõe: “Para efeitos da presente lei, considera-se venda: ... a) Qualquer transferência a título oneroso, entre pessoas de existência visível ou ideal, de bens indivisos ou de entidades de qualquer natureza, que implique a transferência da propriedade de bens móveis (venda, troca, pagamento em espécie, sentença de dissolução de empresas, contribuições sociais, vendas e leilões, atos judiciais e qualquer outro que conduza ao mesmo fim, exceto desapropriação)…”.(13)
III.- NOVA POSIÇÃO DA AFIP(Parecer AFIP n.º 8/2018 – 17/4/18) APOIANDO A CONTINUIDADE DA EMPRESA
Antes da reforma, outra vertente da doutrina defendia a validade da transferência de parte, feita por um dos sócios a terceiros ou quando o primeiro se retira levando parte do patrimônio ou de seu produto, se isso for aceito pelos demais. . sócios da empresa, sob o fundamento de que isso, longe de causar prejuízo à empresa, seus credores ou terceiros, evita a dissolução e liquidação da entidade, em solução que leve em conta o princípio da preservação da empresa.(14)
A inalterabilidade da personalidade jurídica destas sociedades, mesmo em caso de morte de um dos sócios, mantendo-se a sua continuidade patrimonial e a sua actividade económica, quando tais actos tenham sido consentidos, expressa ou tacitamente, pelos restantes sócios - e no em caso de falecimento de um sócio, pelos seus herdeiros - foi suportado por Cabanellas de las Cuevas(15), uma posição à qual ele adere(16) como a doutrina mais recente(18) e jurisprudência(17), uma vez que os atos em questão não exigiam a invocação do contrato social, possibilidade vedada pelo citado artigo 23, parágrafo segundo, da lei 19550 antes da reforma. Mesmo a incorporação de herdeiros não implica invocação do contrato social, pois a sucessão não é causada por este, mas pela declaração de herdeiros ou pela homologação judicial de testamento que cumpra a mesma finalidade.
Esta é precisamente a posição que a AFIP parece estar agora a tomar ao manter a sua decisão AFIP 8/2018 que:
“Sob a nova regulamentação, a saída de um dos sócios de uma sociedade da Seção IV do Capítulo I da LGS (por exemplo, uma sociedade de fato sob o antigo nome) não leva inexoravelmente à sua dissolução e liquidação; Portanto, verificada a continuidade da entidade nos termos admitidos em lei, deverá esta manter o seu registo nesta Administração Tributária, sob o mesmo número de CUIT com que se encontrava anteriormente inscrita."
III. CONCLUSÕES
Apoiamos esta nova posição, tanto mais que a lei geral das sociedades no seu artigo 22 é agora muito clara (19) ao considerar que o contrato celebrado neste tipo de sociedades é válido para as partes e para terceiros que o conheçam.
No entanto, aconselhamos que tanto nas antigas sociedades irregulares ou de facto como nas novas agora denominadas sociedades da secção IV LGS, será altamente recomendável que o contrato seja elaborado e que conste uma cláusula que estabeleça a vontade dos sócios em caso de de transferência de ações ou morte de um dos sócios.(20)
Marcelo Perciavalle é advogado e diretor acadêmico de Empresas e Falências da Errepar SA
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Notas
(1) Ver Nissen, Ricardo A.: «Direito das Sociedades Comerciais Comentado» – Ed. Astrea – Bs. As. – T. I – pág. 263
(2) Ver Halperín, Isaac: «Curso de Direito Comercial» – Ed. Abeledo-Perrot – Bs. As. – T. I – pág. 133
(3) CNCom. – Sala B – 20/3/1976, autos “Basile, R. c/Gómez, H.”
(4) CNCom. – Sala B – 8/8/1958 – LL – Vol. 94 – p. 306
(5) CNCom. – Câmara B – 17/6/1977, autos «Cafiero, M. c/Fernández, E.» – Repertório ED – Vol. XII – p. 830 – resumo 72
(7) Ver entre outros Zunino, Jorge O.: “Empresas comerciais. “Dissolução e liquidação” – Ed. Astrea – Bs. As. – 1984 – página 54 7 e segs. Halperín, Isaac: “Curso de Direito Comercial” – 1994ª reimpressão. – Ed. Depalma – Bs. As. – 333 – p. 1976. Zaldivar, Enrique; Manóvil, Rafael M.; Ragazzi, Guillermo E. e Rovira, Alfredo L.: “Cadernos de Direito Empresarial” – Ed. AbeledoPerrot – Bs. As. – 200 – Vol. III – Vol. IV – pp. 1-1981. 232/5. Etcheverry, Raúl A.: “Sociedades irregulares e de facto” – Ed. Astrea – Bs. As. – 182 – pp. 1497/XNUMX. Brugo, Damián: “A mudança no rol de sócios que integram uma sociedade não regularmente constituída” – ED – XNUMX:XNUMX com citações doutrinárias e jurisprudenciais.
(8) “Fucci, Osvaldo c/Batcliffe, Enrique” – CNCom. – Sala D – 27/2/1984; “Camiño Trigo SA c/Garcia, Jose A.” – CCom. – Sala A – 27/12/1978; “Millara, J. c/Matarazzo, F.” – CCom. – Sala B – 7/7/1980; “Demarco Wheel, Herminia e outros c/Demarco, Aurelia e outro” – CApel. CC Azul – Sala II – 23/9/2003 e “Capelo, Alicia c/Hernández, Miguel Ángel” – CNCom. – Sala A – 30/8/2007
(9) Murguillo, Roberto A.: “Sociedades irregulares ou de fato” – Ed. Gowa Professional Editions – Bs. As. – 1997 – pp. 129/130. Nissen, Ricardo A.: “Sociedades irregulares e de fato” – Ed. Hammurabi – Bs. As. – 1989 – p. 108. Perciavalle, Marcelo L.: “Sociedades irregulares e de fato” – ERREPAR – Bs. As. – 2000 – pág. 140
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