O tamanho do título desta nota exige que sejamos precisos e tentemos ser o mais específicos e didáticos possível com o tema.
Hipótese de caso
Começarei sem entrar em detalhes sobre o que era público e conhecido até recentemente, que consiste no número de regulamentações e requisitos cambiais para poder realizar normalmente uma operação de compra e venda internacional; no caso desta nota, uma importação. E embora em princípio possa ser algo hipotético, não creio que seja prudente descartar que existam vários casos como o que vou apresentar a seguir.
Em uma operação de importação, acordada e concluída durante o ano de 2023, em meio a um período de inúmeras regulamentações, proibições e restrições de acesso ao mercado de câmbio para transferências ao exterior, o Banco Central (ou seja, o Estado Nacional) impõe ao importador, por meio de regulamentação pertinente, o adiamento da data da transferência da moeda estrangeira. Nesse ponto, o importador sofre um atraso com seu fornecedor, devido à imposição de regulamentações pelo Estado do seu próprio país. Ou seja, o adiamento imposto não é de sua responsabilidade. Ciente disso, o operador aceita a condição por se tratar de uma imposição administrativa, aguardando o acesso para a transação. Porém, isso não acontece e, além disso, a mudança de governo é seguida por uma desvalorização de pouco mais de 50%. Ou seja, o Estado, que impediu o importador de pagar pontualmente sua obrigação ao seu fornecedor estrangeiro, primeiro atrasando o prazo e depois desvalorizando a moeda de forma que o livre acesso encarece agora sua compra em mais de 50%, esse mesmo Estado, além de suas autoridades, anteriores ou novas, causou sérios danos financeiros a um operador, que entendo estar legitimamente em condições de reclamar, a título de medida cautelar e posterior pedido de indenização, ao Estado. Após esse relato, reitero que, embora hipotéticas, não descarto situações semelhantes, passo às considerações jurídicas pertinentes.
Argumentos
?Os atos próprios
Antes de mais nada, devo ressaltar que todas as restrições que tiveram que ser aplicadas (sejam elas SIMI, SIRA, Circulares, etc.) foram absolutamente inconstitucionais, com diversas decisões levando a medidas cautelares. Não preciso entrar em detalhes sobre isso, pois já foi feita referência a isso em outras ocasiões.
Na situação descrita, além dessas violações constitucionais, há um grave dano patrimonial em decorrência da atuação do próprio Estado, que, embora os atos administrativos sejam presumidos legítimos, tal presunção não é absoluta em termos de direitos e garantias constitucionais ou convencionais; Portanto, os próprios atos do Estado também estão sob efetiva proteção judicial.
Consideremos então a doutrina dos próprios atos. Trata-se da inadmissibilidade de agir contra ações próprias previamente cometidas; Ou seja, proíbe que uma pessoa vá contra seu próprio comportamento previamente desenvolvido, com o mesmo interlocutor e sobre o mesmo assunto, para depois ignorá-los e limitar ou impedir os direitos legítimos da outra parte, tendo agido oportunamente dessa forma motivado pela boa-fé do primeiro. E isso porque, quando o importador planejou o desenvolvimento natural em um prazo razoável, o próprio Estado com sua conduta subsequente, frustrou a expectativa causando dano, de forma alguma irrelevante. Ainda mais quando a expectativa inicial era razoável e de acordo com o ordenamento jurídico imposto. Assim, o próprio Estado não pode então alegar direito ou exceção, pois tal pretensão de defesa seria inadmissível, pois afeta inclusive o próprio poder do Estado.
A doutrina dos atos próprios há muito é acolhida pelo Supremo Tribunal de Justiça da Nação, ao advertir que ninguém pode contrariar os próprios atos, exercendo conduta incompatível com conduta deliberada anterior, juridicamente relevante e plenamente eficaz.
?A falta de previsão
São circunstâncias que ensejam a revisão de um contrato ou acordo, quando algo superveniente e extraordinário modifica substancialmente as condições de cumprimento do acordo, causando grave dano inesperado a uma das partes e vantagem excessiva à outra.
Em situações semelhantes, basta lembrar o que aconteceu entre 2001 e 2002 com o fim abrupto da conversibilidade. A este respeito, o Tribunal, no caso “Smith” de Fevereiro de 2002, considerou que “Houve, em um curto espaço de tempo, uma profusão de regulamentações sobre o assunto que, em alguns casos, em vez de tender a estabelecer diretrizes claras sobre a disponibilidade dos valores depositados em instituições bancárias e financeiras por pessoas físicas, gerou um estado de incerteza sem precedentes e prolongado.
Particularmente neste caso, há um contrato de cumprimento e execução recíproca em prazo razoável, aceitando o comprador (importador argentino) a condição imposta pelo Estado de seu país para acesso ao mercado de câmbio e cancelamento de sua obrigação, para que posteriormente o mesmo Estado modifique essas condições mediante condições econômicas imprevisíveis e extraordinárias que afetem gravemente a possibilidade de cumprimento da obrigação do importador com seu fornecedor.
?O esforço compartilhado
Em situações de emergência econômica, o esforço compartilhado não é uma mera opção, mas se torna uma obrigação de acordo com princípios básicos de direito, como equidade e boa-fé. Ou seja, as partes são de alguma forma compelidas a encontrar uma solução antes da rescisão do contrato. Claro que isso é comum no âmbito do direito privado, mas não exclui de forma alguma sua aplicação quando uma das partes é o Estado, desde que haja um compromisso que o Estado assumiu com um cidadão; compromisso que o mesmo Estado posteriormente violou ao ignorar a modificação substancial do que foi acordado, pois tal modificação não se deveu a uma ação do livre mercado, mas sim à decisão do Estado de desvalorizar a moeda. Assim, aplicando os princípios da boa-fé e do esforço compartilhado, poder-se-ia conseguir que o dano ao importador fosse menor do que o efetivamente causado, permitindo o acesso ao mercado de câmbio com uma taxa de câmbio acordada, que, embora ainda superior à original no momento anterior à desvalorização, não é a atual, superando a anterior em mais de 50%.
?Abuso de direitos
Uma medida administrativa não pode, de forma alguma, dificultar ou dificultar o cumprimento de disposições regulamentares sobre uma venda privada, reguladas pelo Código Civil e Comercial da Nação e pelas normas internacionais que integram nosso ordenamento jurídico, nem mesmo sob o argumento da aplicação de medidas de política econômica por um governo, desde que tais medidas dificultem, dificultem ou impeçam o normal desenvolvimento de direitos explícitos e implícitos de nossa CN, que como tal expressa seu art. 33 “as declarações, direitos e garantias elencados na Constituição não serão entendidos como negação de outros direitos e garantias não elencados; mas que surgem do princípio da soberania do povo e da forma republicana de governo."
Embora o Banco Central tenha o poder de regulamentar medidas de controle monetário e cambial, isso não implica impedir o acesso normal às operações cambiais legítimas, cujas consequências para uma empresa ou indivíduo podem envolver a cessação de pagamentos e a paralisação total de sua atividade comercial, protegida como direito explícito no CN (de trabalhar e exercer qualquer indústria lícita). Em outras palavras, o pacto no qual todo o nosso sistema jurídico e político se baseia é violado como desculpa para uma medida necessária de política econômica.
Essas normas administrativas, de hierarquia muito inferior na pirâmide jurídica à do CN e também as leis que delas decorrem, modificam um regime sem que haja lei do Congresso Nacional que o autorize, o que torna evidente sua inconstitucionalidade. Além disso, os poderes que o Congresso Nacional outorgou ao Banco Central em nada implicam a possibilidade de medidas cambiais que impeçam uma pessoa, física ou jurídica, de cumprir com suas legítimas obrigações contratuais.
Portanto, não se trata apenas de uma validação específica, mas sim de uma clara violação dos direitos e garantias consagrados na NC. E isso em nada questiona o poder do Estado de controlar o câmbio monetário ou cambial, mas a forma como ele é implementado contraria tais direitos e garantias, violando princípios básicos de legalidade, razoabilidade e segurança jurídica.
Consequentemente, a aplicação automática e direta de poderes regulatórios, incluindo a desvalorização monetária, que impede também o cumprimento do que foi acordado com condições anteriores, constitui um claro abuso de direito por parte do Estado, que, para além de uma mudança de governo, o Estado é o mesmo e o seu compromisso deve ser cumprido nas condições acordadas.
No caso em tela nesta apresentação, a obrigação contratual assumida não pode ser impedida de ser cumprida por norma posterior e muito menos quando tal norma nem sequer emana do Congresso Nacional e viola clara e concretamente a autonomia da vontade contratual e a vinculação dos contratos, o que no caso concreto é violado por medida administrativa contrária à lei e que afeta gravemente a viabilidade da empresa em consequência de decisão do Estado. Decisão arbitrária e extraordinária. É claro que o Estado e o Banco Central têm poderes regulatórios; Entretanto, quando direitos e garantias constitucionais são violados no exercício de tais poderes, tais medidas apresentam defeito de legitimidade por serem arbitrárias e descabidas, além de abusivas.
No caso em tela, tal exercício abusivo pode ser impedido mediante ação de medida cautelar, nos termos do próprio Código Civil e Comercial, que a prescreve no parágrafo terceiro do seu art. 10, que estabelece expressamente a possibilidade de tutela preventiva para cessar os efeitos de ato ou situação jurídica abusiva, e no art. 2589. “O abuso de direito é causa legítima de paralisia da lei desviada de suas finalidades regulares, que pode ser frustrada por meio de ação ou exceção; seja para que o titular do direito cesse sua pretensão irregular, seja para que se bloqueie a tentativa abusiva de obter proteção judicial para dito exercício irregular (CNCiv., Sala C, voto do Dr. Cifuentes ao qual adere o Dr. Alterini, 2-5-1983, ED105-263, com citação dos seguintes autores: “LLAMBÍAS, Jorge Joaquín: “Código Civil Anotado”, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, tomo II-B, 1979, p. 302; BORDA, Guillermo A: “Tratado de Direito Civil Argentino. Parte Geral”, Buenos Aires, Editorial Perrot, tomo I, 1970, p. 51-52, entre outros)”
Conclusão
As condições pactuadas, assumidas também por imposição de diretivas estatais, não podem ser posteriormente alteradas pelo mesmo Estado que impôs tais diretivas, a pretexto de poderes administrativos ou de emergência econômica, de modo a impossibilitar o cumprimento de uma obrigação contratual privada que foi legitimamente assumida com a expectativa de cancelamento de sua obrigação, assegurada pelo Estado e que, posteriormente, primeiro impediu tal cancelamento, impondo um adiamento e, depois, desvalorizou a moeda causando dano irreparável ao importador. Em suma, modificar o valor da transação comercial àquele inicialmente assumido pelo importador, em função de sua capacidade de pagamento à qual ajustou seu compromisso com seu fornecedor estrangeiro e sob os marcos regulatórios e prazos impostos pelo próprio Estado no momento de assumir seu compromisso com o país estrangeiro. Entendendo que em situações como a aqui descrita, seria adequado abrir caminho para efetiva tutela judicial do importador, por meio de medida cautelar e busca de acordo entre o importador e o Estado para acessar a obtenção de moeda estrangeira, com taxa de câmbio idêntica à originalmente determinada pelo Estado ou, alguma outra taxa de câmbio que, ainda que superior, não atinja o resultado da desvalorização; abrupto, extraordinário e imprevisto.
O autor é advogado. Membro do Instituto de Direito Aduaneiro e Comércio Internacional da Associação Argentina de Justiça Constitucional.
