O Supremo Tribunal de Justiça da Nação no caso: Chukwudi, Anthoni s/incidente de recurso extraordinário, datado de 11/11/21, decidiu sobre a natureza constitucional da equiparação de penas estabelecida pelo art. 872 do Código Aduaneiro, o que constitui exceção às disposições do Código Penal em caso de tentativa.
No caso, a Câmara II do Tribunal Federal de Recursos Criminais decidiu dar provimento parcial ao recurso de cassação interposto pela defesa, declarando a inconstitucionalidade do art. 872 do Código Aduaneiro, anulando parcialmente a sentença impugnada e resolveu o afastamento do Juízo Oral Penal Econômico n.º 3, que condenou o réu à pena de quatro anos e oito meses de prisão efetiva e acessórios de pena, na qualidade de coautor da sentença. crime de tentativa de contrabando, agravado pelo fato de a droga ser destinada à venda com a participação de três ou mais pessoas e pela utilização de documento falso.
Contra essa decisão, o Procurador-Geral da República interpôs recurso extraordinário federal, por ter sido suscitada questão federal suficiente e contra a decisão equiparada a sentença transitada em julgado sobre lei do Congresso, no caso do art. 872 CA, amparando a impugnação no entendimento de que a Câmara II CFCP desvirtuou a letra da lei, concluindo que sua decisão constituiu interpretação descabida da normativa aplicável ao caso, desqualificando-a como ato judicial válido por ser arbitrário à luz da doutrina e em busca das garantias de defesa em juízo e do devido processo legal.
O recurso extraordinário federal interposto pelo Procurador-Geral da República foi negado, razão pela qual foi apresentada reclamação, mantida pelo Procurador-Geral da República.
O Tribunal acolheu a queixa e declarou o recurso extraordinário admissível. Ressaltou que o crime de contrabando não exige a efetiva violação do controle aduaneiro, mas sim sua prevenção ou empecilho, nos termos do art. 863 do Código Aduaneiro. Entendeu, ainda, que as características específicas do crime de contrabando e sua tentativa não afetam a discutida constitucionalidade da equiparação de penas nem violam os princípios da nocividade, da culpabilidade e da proporcionalidade das penas, no que a ele se refere e são reconhecidos pelos arts. 18 e 19 da Constituição Nacional e os acordos internacionais com hierarquia constitucional estabelecidos em seu art. 75 parágrafo 22.
Ele destacou que a regulamentação, no âmbito de uma escala penal única e ampla, permite ao magistrado determinar o grau de punição para quem busca justiça, levando em consideração as particularidades do caso.
Com base em tudo isso e no princípio constitucional da separação de poderes, resolveu, por unanimidade, anular o acórdão da Câmara II do Tribunal Federal de Cassação Criminal, em conformidade com o critério da especificidade do crime de contrabando acolhido pela Comissão de Redação da Alfândega. Código, que na exposição de motivos afirma: …” O art. 862 corresponde ao art. 190, separados. 1º, da Lei Aduaneira, mantendo o critério de sancionar a tentativa de contrabando com as mesmas penas correspondentes ao crime consumado, mas introduzindo variante de redação que se considera tecnicamente mais correta, pois destaca que a comparação reside no aspecto punitivo. O critério da igualdade de penas, princípio de longa data da legislação nacional e estrangeira (ver, por exemplo, o Código Aduaneiro Francês, art. 409), manteve-se, uma vez que o tipo de crime de Contrabando, na sua maioria, casos comuns, não permite diferenciação entre crime tentado e consumado, como ocorre em outros crimes comuns. Isso justifica o afastamento das regras do direito penal comum.”
Concluímos que, conforme manifestou o Tribunal, o afastamento da lei penal comum no caso de tentativa de contrabando não é contrário ao disposto no Código Penal, que assim prevê em seu art. 4 a possibilidade de desvio do que está determinado no art. 44 do referido órgão legal, nos casos de crimes previstos em leis especiais.
Nesta ordem de ideias, expressamos que, embora a Câmara II do Tribunal Federal de Cassação Criminal penda pela inconstitucionalidade do art. 872, cumpre destacar que as Câmaras I, III e IV fixaram a declaração de constitucionalidade e o Tribunal Superior mantém critério restritivo para declaração de inconstitucionalidade de lei, conforme manifestou no acórdão em referência, (… ) “a conveniência ou correção das soluções legislativas não são pontos sobre os quais o Judiciário pode decidir (Julgamentos: 324:3345; 328:91 e 329:4032)”. Nesse sentido, tem-se dito que, por mais amplos que sejam os poderes judiciais para interpretar e aplicar a lei: “…o princípio constitucional da separação de poderes não permite aos juízes o poder de desconsiderar as disposições da lei com relação ao caso, sob pretexto de sua possível injustiça ou incorreção…” (Julgamentos: 241:121; 342:1376). Somente os casos que transcendem esse âmbito de apreciação, para adentrar no campo do irracional, do injusto ou do arbitrário, possibilitam a intervenção dos juízes (Acórdãos: 313:410; 318:1256 e 329:385, entre muitos outros).”. (O destaque é nosso)
Claudia Marinelli é vice-presidente da AAJC e diretora do curso de Bacharelado em Comércio Internacional da UAI
Alejo Basualdo Moine é membro do Instituto de Direito Aduaneiro e Comércio Internacional da AAJC
