Ferrero Argentina S.A. c/ DGA s/ recurso de apelación; expte. N° 19.543-A

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En Buenos Aires, a los 29 del mes de noviembre de 2004, reunidas las Sras. Vocales miembros de la Sala E, Dras. Catalina Garcí­a Vizcaí­no y D. Paula Winkler, con la Presidencia de la Vocal nombrada en primer término, a fin de resolver en los autos caratulados Ferrero Argentina SA c/ DGA s/ recurso de apelación; expte. N° 19.543-A.

La Dra. Catalina Garcí­a Vizcaí­no dijo:

I) Que a fs. 31/36 Ferrero Argentina SA, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución N º 102/04 (DI ADEZ), en cuanto le deniega la devolución de tributos abonados en el despacho de importación Nº 73 -98 IC 04 156.0003F, por la suma de $ 36.616 pesos. Manifiesta que la mercaderí­a en cuestión estaba destinada como insumo indispensable a ser incorporado al producto final que se destinaba a exportación, y que habitualmente ingresa bajo la modalidad de importación temporaria. Explica que la Resolución MEYOSP 789/98 estableció que las mercaderí­as, que por su posición arancelaria fueran objeto de investigación por medidas de dumping o salvaguardias, no podí­an ingresar conforme al Régimen de la Resolución 72/92 que reglamentaba la importación temporaria para el perfeccionamiento activo. Indica que la mercaderí­a era clasificada por la posición arancelaria correspondiente a juguetes y que, en consecuencia, estaba en aquella oportunidad en trámite el expte. CNCE 47/97 (SSCE N° 061008297/97) que tení­a por objeto determinar o no la aplicación de medidas de salvaguardia. Señala que la Resolución 789/98 selló la suerte de las importaciones temporarias de juguetes, aun cuando éstas fueran destinadas a un proceso de perfeccionamiento activo para la exportación. Sostiene que esto motivó presentaciones a la Comisión Nacional de Comercio Exterior y, con posterioridad a la investigación, la misma concluyó no aplicando ninguna medida de salvaguardia. Relata que la medida cautelar que pidió fue rechazada, pero que sí­ se hizo lugar al recurso de amparo deducido. Destaca que el cambio trascendente fue la Resolución MEYSOP 1113/98 (dictada a su pedido), por la cual se levantó la interdicción en trato, lo que significó que se desistiera de la acción de amparo interpuesta por la mandante. Acota que la aduana entendió que a la fecha de la oficialización del despacho en cuestión se hallaba vigente la Resolución que fijaba la prohibición, y que el dictado de la Resolución 1113/98, que derogaba a la 789/98, regí­a para el futuro. Considera que sobre estos supuestos es que se rechazó el pedido de la devolución del los tributos abonados. Indica la paradoja de quien pidió las modificaciones y el dictado de la nueva Resolución se habrí­a perjudicado, por la interpretación de que una norma rige para el futuro y que, por ende, cobrarí­a plenitud la resolución derogada sobre todo al momento del hecho imponible. Añade que no cabe duda que el espí­ritu del administrador, al derogar y modificar la norma, fue por que tuvo en consideración los fundamentos del pedido y que, en consecuencia, los efectos no pueden ser imputados para las operaciones donde claramente se realizó la reserva del caso. Puntualiza que no se aplicaron medidas de salvaguardia conforme al Acta de Directorio N° 466, que habrí­a quedado firme con la Resolución N ° 33/2001 SIC. Explica que es la filial del grupo Ferrero, uno de los lí­deres mundiales en la producción de artí­culos de chocolate; que a partir de 1996 fabrica el producto Kinder Sorpresa, que constituye un huevo de chocolate con una sorpresa desarmada en su interior; que para dicha labor construyó una planta industrial cuya inversión fue de u$s. 50.000.000; que la planta con sus bienes de capital fueron importados de Italia bajo el régimen de la Resolución MEYOS P857/94 denominado planta llave en mano; que se comprometió a cumplir con ciertas metas de exportación; que las materias primas y otros elementos importados destinados a la fabricación de los productos que, mayoritariamente son exportados, ingresan a nuestro medio bajo el régimen de admisión temporaria; que en el caso de la Sorpresa , los elementos se introducen bajo el mismo régimen, a fin de que el perfeccionamiento se realice destinado a la exportación; que la importación temporaria no afecta a la industria nacional porque los productos serí­an reexportados en su totalidad; que el decreto reglamentario del CA no admití­a mantener en zona primaria aduanera más de 15 dí­as a la mercaderí­a, por lo cual debí­a reexportarla o bien nacionalizar los insumos; que esta última posibilidad se vio impedida por no haberse efectuado la inspección de pre embarque que requiere el despacho de plaza, y que resulta obligatoria para las mercaderí­as, entre las cuales se encontraba la sorpresa, y que ello le produjo un importante perjuicio económico de u$s. 286.394,02 en conceptos de tributos respecto de los insumos destinados a ser incluidos en productos de reexportación. Concluye que la derogación de la Resolución , implicó que no tuviera efectos la prohibición dispuesta por la Resolución derogada, máxime atento a las reservas realizadas y los alcances de las presentaciones de la representada. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se haga lugar a la apelación y se proceda a la devolución de los tributos abonados, con costas.

II) Que a fs. 43/47 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Sintetiza los agravios de la actora Manifiesta que la oficialización de la mercaderí­a en cuestión data del 11/8/98, estando en plena vigencia la Resolución 789/98 en cuestión. Señala que la resolución Nº 1113/98, fue publicada en el Boletí­n Oficial el 11/9/98 y sus efectos rigen para el futuro. Sostiene que la posición arancelaria en que se encuentra comprendida la mercaderí­a no se halla beneficiada por la resolución Nº 1113/98. Destaca que la recurrente no demostró mediante los respectivos permisos de embarque que la mercaderí­a en cuestión fuera exportada, ni que la excepción a la prohibición fuera aplicable a las operaciones registradas al 8/7/98, ya que la publicación de la Resolución en cuestión data del 7/7/98, siendo las mercaderí­as de la litis expedidas con destino final al territorio aduanero con fecha 11/8798. Ofrece prueba. Solicita que se rechace el recurso impetrado, con costas.

III) Que a fs. 49 la suscripta dicta una medida para mejor proveer, poniendo a cargo de la actora el libramiento de los oficios que ésta solicitara, que debí­a acreditar dentro del plazo de cinco dí­as, con resultado negativo, ya que venció dicho plazo sin que la recurrente efectuara esa acreditación. Pese a ello, a fin de salvaguardar la defensa en juicio, a fs. 55 esta Vocal intimó a la apelante para que acreditara el diligenciamiento de los oficios dentro del plazo de cinco dí­as, bajo apercibimiento de ley. Vencieron también esos cinco dí­as, sin que la accionante acreditara el libramiento de los oficios, por lo cual a fs. 57 se hizo efectivo el referido apercibimiento y se tuvo a la actora por desistida de esos oficios. A fs. 60 se declara la causa como de puro derecho.

IV) Que a fs. 1 del Expte. Nº ADGA 434.023/98 obra la solicitud de devolución de importes percibidos indebidamente en concepto de tributos por la suma de $ 32.616,11, en virtud del DI IC04 156003 F , cuyo sobre contenedor luce a fs. 27. A fs. 5 la firma Ferrero Argentina SA fundamenta su pedido de repetición. A fs. 9 ref., luce copia del 11/8/98, por la cual el despachante de aduana formula reserva de repetir por aplicación de la res. ME 789/98. A fs. 30, la Nota SE RECEZ N° 1957/00 considera que corresponderí­a adjuntar constancias y permisos de embarque, que prueben que la mercaderí­a fue exportada en el mismo estado o transformada. A fs. 34, la Nota 2964/00 informa que las mercaderí­as ingresadas por el DI en cuestión están alcanzadas por las prohibiciones del art. 1° de la Resolución N º 789/98, toda vez que las mismas fueron expedidas con destino final al territorio aduanero con fecha 9/8/98 y que la excepción a la prohibición sólo operó para aquellas mercaderí­as que a la fecha de entrada en vigencia de esta Resolución (8/7/98) se encontraban expedidas con destino final al territorio aduanero y cargadas en el respectivo medio de transporte, o en zona primaria aduanera (ver Nta N° 3275/98 de fs. 6 de los ant. adm.). A fs. 40, la Nota 831/2003 expresa que no corresponde acceder al pedido de devolución impetrado, atento a la prohibición de la mercaderí­a en cuestión. A fs. 41 y vta el Dictamen Nº 2628/03 entiende que no le resulta aplicable la excepción a la prohibición establecida en el art. 2° de la Resolución MEYOSP 789/98. A fs. 45 se dicta la resolución apelada en especie.

V) Que la Resolución MEYOSP 789/98 (BO 7/7/98 y en vigencia a partir del 8/7/98 según su art. 6°-), fue dictada, según su Considerando para evitar que, mediante el uso del régimen de importación temporaria para perfeccionamiento industrial, pudiera desvirtuarse la finalidad propuesta y eludirse las decisiones vigentes en materia de competencia desleal. Por consiguiente, dispuso en su art. 1° que: La DIRECCIÓN GENERAL DE ADUANAS dependiente de la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS no dará curso a solicitudes de acogimiento al régimen de importación temporaria para perfeccionamiento industrial establecido en la Resolución MEYOYSP Nº 72 del 20 de enero de 1992, cuando se trate de mercaderí­as con investigación iniciada por presunto dumping, subvenciones, o tendiente a la adopción de una medida de salvaguardia, para las que aun no se hubieran fijado derechos provisorios o definitivos.

Que la actora reconoce que la mercaderí­a de marras se hallaba sujeta a investigación para determinar si se le aplicaban o no medidas de salvaguardia (fs. 31 vta.).

Que la Resolución MEYOSP N° 1113/98 (BO, 11/9/98 y en vigor desde el 12/9/98 para las nuevas presentaciones que se efectuaran conforme al art. 8° de la Res. MEYOSP 72/92 -art. 7°-) dejó sin efecto la Res. MEYOSP 789/98 y preceptuó en su art. 1° que: Cuando se presenten solicitudes de acogimiento al régimen de importación temporaria para perfeccionamiento industrial establecido en la Resolución del MINISTERIO DE ECONOMíA Y OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS N° 72 del 20 de enero de 1992 y modificatorias, respecto de mercaderí­a que fuera objeto de investigaciones por presuntas prácticas desleales o salvaguardias, la DIRECCIÓN GENERAL DE ADUANAS dependiente de la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS deberá notificar al solicitante acerca de la existencia de dicha investigación. No obstante ello en el art. 5° contempla que: En caso de adoptarse una medida de salvaguardia, provisional o definitiva, no se dará curso a las solicitudes de acogimiento al régimen de importación temporaria para perfeccionamiento industrial establecido en la Resolución del MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS N° 72 de fecha 20 de enero de 1992 por todo el tiempo que dure la medida, ni se continuará con el trámite de las que estuvieren en curso y pendientes de aprobación.

Que, cualquiera sea el criterio que se sustente acerca del alcance de la derogación de la Res. MEYOSP 789/98 y de las consecuencias de la inaplicabilidad en la especie de la medida de salvaguardia (Res. 33/01 SIC), no puede prosperar la pretensión de la actora, teniendo en cuenta que ninguna prueba produjo acerca de la efectiva reexportación de la mercaderí­a documentada por el DI IC 98 073 IC 04 156003 F , oficializado el 11/8/98 y por el cual obló los gravámenes relativos a su importación definitiva.

Que al no haberse probado esa reexportación se tiene por nacionalizada la mercaderí­a, impidiendo que se le confiera el tratamiento de destinación suspensiva, por lo cual no procede hacer lugar a la repetición de tributos intentada.

Que cuadra destacar que la actora no probó en los términos del art. 377 del CPCCN (de aplicación supletoria en la materia conforme al art. 1174 del CA) los extremos en los que basó su recurso (ver lo expuesto en el punto III del presente), en tanto que tratándose de una repetición de tributos rige plenamente el principio procesal dispositivo.

Por ello, voto por:

1°) Confirmar la Resolución N ° 102/04 (DI ADEZ) en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas.

2°) Intimar a la recurrente a que, dentro del plazo de cinco dí­as, ingrese el saldo restante de la tasa por actuaciones prevista en la ley 22.610 y modif., a cuyo efecto deberá adicionarse al monto del proceso los intereses calculados en los términos del art. 794 del CA, desde el reclamo del 28/10/98 (fs. 1 de los ant. adm.) hasta la fecha de interposición del presente (18/5/04), conforme al art. 1° de la citada ley 22.610, bajo apercibimiento de que, determinado el monto, la Secretarí­a General de Asuntos Aduaneros libre certificado de deuda.

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiero al voto precedente.

De conformidad al acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

1°) Confirmar la Resolución N ° 102/04 (DI ADEZ) en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas.

2°) Intimar a la recurrente a que, dentro del plazo de cinco dí­as, ingrese el saldo restante de la tasa por actuaciones prevista en la ley 22.610 y modif., a cuyo efecto deberá adicionarse al monto del proceso los intereses calculados en los términos del art. 794 del CA, desde el reclamo del 28/10/98 (fs. 1 de los ant. adm.) hasta la fecha de interposición del presente (18/5/04), conforme al art. 1° de la citada ley 22.610, bajo apercibimiento de que, determinado el monto, la Secretarí­a General de Asuntos Aduaneros libre certificado de deuda.

Regí­strese, notifí­quese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archí­vese.

Suscriben la presente las Dras. Garcí­a Vizcaí­no y Winkler por encontrarse vacante la Vocalí­a de la 14ª. Nominación.(Conf. art. 1162 del C.A.)