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sábado, octubre 1, 2022
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Romero, Sergio A. s/ Contrabando» (Causa Nº 42.023, Folio 167, Orden Nro. 17.796, J.3, S.6. Sala «A»; C.N.A.P.E.

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Causa Nro. 42.023, Folio 167, orden Nro. 17.796) J.3, S.6. – Sala A.

// la ciudad de Buenos Aires, a los 23 dí­as del mes de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de la Capital Federal Dres. Edmundo Samuel Hendler, Nicanor M.P. Repetto y Roberto E. Hornos, para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fs. 426/433 dictada en la causa N° 42.023, folio N° 167 del registro de este Tribunal, caratulada: «ROMERO, Sergio A. s/contrabando», establecieron la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión planteada el Sr. Juez de Cámara Dr. Nicanor M. P. Repetto dijo:

1.- Vienen las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 433 vta. por el Sr. Defensor Oficial contra la sentencia de fs. 426/433 que condenó a Sergio Alejandro Romero como autor penalmente responsable del delito de tentativa de contrabando agravado en concurso ideal con la comisión de otro delito (uso de documento falso, arts. 292, inc. 20 y 296 del Código Penal y arts. 865, inc. «f’ y 871 del Código Aduanero) y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 872 y 876 del Código Aduanero, a las penas que allí­ se indican; con costas. Asimismo, se procedió a dictar pena única, comprensiva de la sentencia dictada en la presente causa y de la dictada en la Causa N° 152 del Tribunal Oral en lo Criminal N° 26, al monto que allí­ se indica.

II.- A fs. 443/457 se incorporó al legajo el memorial de expresión de agravios de la defensa oficial de Sergio A. Romero donde solicita, por los argumentos que invoca, se revoque la sentencia apelada o, para el caso de existir condena y atento el tiempo que permaneció en detención, que sea de cumplimiento condicional.

III.- El examen de las constancias agregadas al legajo permite efectuar una reconstrucción histórica de los hechos en virtud de los cuales se inició la instrucción del sumario y que culminó con el dictado de la sentencia en crisis.

Tal como surge del acta de fs. 9/10, el dí­a 15 de mayo de 1991 personal de la Prefectura Naval Argentina procedió a la detención de un individuo que se identificó como Eduardo Javier Iribarren, quien se encontraba dispuesto a embarcar, junto con una camioneta Ford F-lOO, en el buque motor Luciano Federico, perteneciente a la firma Buquebus, con destino a la vecina ciudad de Montevideo. La Prefectura, al proceder a verificar la documentación del automotor y la personal del causante, constató circunstancias que llevaron a los funcionarios a observar más minuciosamente dicha documentación comprobando que el DNI se hallaba adulterado, «ya que presenta la fotografí­a pegada sobre la firma del interesado y en su extremo superior izquierdo se encuentra dibujada la continuación del sello del Registro Nacional de las Personas y numeración». Luego de lo cual el imputado dijo llamarse Sergio Alejandro Romero.

La Sra. Defensora Oficial sostiene que el acta en cuestión se encuentra plagada de irregularidades pues su defendido fue detenido e interrogado sin que se le hayan comunicado los derechos constitucionales que lo amparaban; agregando, asimismo, que no surge la manera en que el DNI llegó a manos de los preventores, concluyendo que éstos actuaron con arbitrariedad y excediendo el lí­mite de sus funciones. Asiste razón a la defensa en que las manifestaciones vertidas por el imputado carecen de uno de los requisitos exigidos por. el código procesal -art. 316, inciso l°, del Código de Procedimientos en Materia Penal.- para ser consideradas eficaces. Ahora bien, resulta oportuno aclarar que el hecho de que esos dichos no surtan los efectos legales de la confesión, no implica la transmisión de vicio alguno al resto del acta donde se detallan las circunstancias en que se detuvo al imputado (art. 349 del Código de Procedimientos en Materia Penal). Además, al prestar declaración indagatoria con todas las solemnizadas y formalidades exigidas por la ley, Romero narró, de una manera casi similar, los mismos hechos que ante las autoridades de prevención, lo que permite inferir que en ningún momento fue coaccionado, forzado o inducido a declarar de una forma determinada. Por otra parte, el personal de la Prefectura Naval Argentina procedió conforme lo normado por el artí­culo 184 del código de rito y, a las pocas horas de haber detenido a Romero, se comunicó con la autoridad judicial tal como lo exige el art.183 del Código de Procedimientos en Materia Penal. En lo que respecta al modo en que el DNI adulterado llegó a manos de la prevención, encuentro que no existen elementos para suponer ninguna irregularidad pues, resulta absolutamente normal y de rutina que se verifique la documentación personal y vehí­cular de cualquier persona que pretende salir del territorio nacional. La simple lectura del acta de secuestro de fs.9/vta. y del citado art.184, me exime de todo otro comentario al respecto.

IV.- En oportunidad de prestar declaración indagatoria (fs. 167 y vta.) Romero sostuvo que fue contratado en una estación de servicio por una persona que le decí­an «Sarubi», no sabiendo si correspondí­a a su nombre o a s~ apellido, ignorando cualquier otro dato sobre la misma; que le pagarí­an quinientos dólares estadounidenses y que al llegar al paí­s vecino alguien que desconocí­a lo iba a identificar. Agregó que la camioneta estaba parada en la playa de estacionamiento del puerto. En tal sentido, sostiene la ‘Sra. Defensora Oficial que no se le puede imputar a su defendido la autorí­a de los hechos y que fue contratado sólo como chofer. Resulta inconcebible que una persona adulta, que ha cursado e1 3° año comercial (ver fs. 175), de profesión taxista, que pega o hace pegar una fotografí­a suya en un documento nacional de identidad ajeno, que iba a recibir una cantidad de dinero para trasladar una camioneta casi nueva al Uruguay, para ser entregada a un desconocido y que dice haber sido contratado por una persona que no puede identificar siquiera mí­nimamente, pretenda escudarse en tal increí­ble e insólita contratación -por ser contraria al orden normal de los negocios legalmente celebrados- y desligarse de las responsabilidades que le competen. Es así­, que a criterio del suscripto, el imputado tuvo, en todo momento pleno y absoluto conocimiento de la maniobra ilí­cita que voluntariamente estaba llevando a cabo y que, gracias a la oportuna intervención de las autoridades de prevención, no pudo consumar.

Otro de los temas a considerar es el relativo al DNI que presentó el imputado. La Sra. defensora se agravia de que al solicitar toda la documentación de los presentes se haya obviado remitir el DNI original ya que la copia del mismo no le permite apreciar las falencias que se le reprochan, concluyendo en la falta de acreditación del ardid. Agrega que no se ordenó peritaje para probar la falsedad del DNI. Por último, sostiene que se trata de una tentativa inidónea pues los medios empleados no resultaron idóneos para inducir a engaño al control aduanero. En primer lugar, no surge del legajo que la defensa se haya visto imposibilitada de acceder al original del documento. En efecto, a fs. 381 previo a contestar el traslado de la acusación fiscal, solicitó al «a quo» la remisión del documento adulterado. Ante dicha petición, el sentenciante ordenó la remisión de «la documentación reservada en Secretarí­a» (fs. 382). De lo expuesto surge que, en principio, todo indica que el DNI en cuestión fue efectivamente remitido a la Defensorí­a, pero de haber existido algún tipo de error que haya frustrado esa diligencia, nada obsta a que se la solicite nuevamente, circunstancia no acreditada en autos y que, por lo tanto, no le puede causar agravio. En cuanto a la omisión de efectuar una pericia sobre el DNI adulterado soy de opinión que en ciertos casos particulares, como el que nos convoca, no resulta indispensable para el juzgador disponer la misma, toda vez que de la minuciosa observación de ese documento puede advertirse su adulteración. En situaciones como la presente resulta innecesaria la realización de una medida de prueba de esa naturaleza, pues no se exigen conocimientos técnicos para determinar la adulteración señalada. En efecto, aquella está fehacientemente acreditada en la circunstancia de que el DNI -que en este acto tengo a la vista- está a nombre de Eduardo Javier lribarren y firmado por él, mientras que la fotografí­a que luce es de Sergio A.Romero y se encuentra pegada sobre la firma del primero. Además, no debe olvidarse que lribarren reconoció como propio el DNI, a excepción de la fotografí­a, que en fotocopia se le exhibió al momento de prestar declaración testimonial (fs. 306) agregando que le fue robado junto a la camioneta el dí­a anterior al que se intentó burlar el control aduanero. Abierta la causa a prueba (fs. 393), la defensa pudo aclarar sus dudas solicitando las pericias que creyera conveniente, omitiendo realizar pedido alguno, habiéndose clausurado definitivamente dicho perí­odo a fs. 394.

V.- No le caben dudas al suscrito que el ardid exigido por el delito de contrabando está acreditado, precisamente, con el DNI adulterado, toda vez que ése fue el medio que Romero pretendió utilizar para burlar el control aduanero y que no lo pudo consumar por circunstancias ajenas a su voluntad, cual fue la oportuna intervención de las autoridades de prevención. Se encuentra plenamente probada la participación del imputado a tí­tulo de autor material en el hecho, ya que fue Romero quien se dirigió al puerto de esta ciudad con intención de retirar del paí­s un vehí­culo que no le pertenecí­a, presentando documentación ajena y que percibirí­a una suma de dinero por todo ello. Resulta oportuno señalar que existen también diversos elementos, que Romero tení­a en su poder, indicativos de la maniobra de contrabando que intentó consumar, a saber: folleto de un hotel ubicado en la zona céntrica de Montevideo, pasaje de Buquebus a nombre de Iribarren, bodega para la camioneta Ford F 100, comprobante de embarque, tarjeta verde del vehí­culo a nombre de Iribarren y el DNI antes mencionado. Lo expuesto permite acreditar que Romero no era, como sostiene su defensa, un mero chofer que habí­a sido contratado para trasladar una camioneta al Uruguay, por el contrario, el imputado tení­a pleno conocimiento de la operación ilí­cita que voluntariamente estaba llevando a cabo, ya que la única persona que podí­a haberlo contratado legalmente con tal fin era el propio titular quien, obviamente, no lo hizo.

VI.- Tampoco es admisible considerar al hecho en análisis como una tentativa inidónea o delito imposible, como lo pretende la defensa, si por éste se entiende que «el delito es imposible si con arreglo a las circunstancias del caso concreto, la acción u omisión no podí­a consumar el delito a pesar de que el autor hubiera hecho todo lo que le era dable hacer. Si esto sucede, se puede afirmar que no hubo tentativa punible, porque el derecho protegido por la pena no corrió peligro efectivo de ser lesionado» (Tratado Ricardo C. Nuñez, T. 11, pág. 342, 1988). Tampoco le asiste razón a la defensa cuando sostiene que el ardid era tan burdo que Romero jamás hubiera podido cumplimentar la operación aduanera. Que si bien no fue necesario un estudio pericial para comprobar la sustitución de la fotografí­a, es suficientemente claro que el documento en la forma que habí­a quedado luego del trabajo de adulteración se habí­a convertido en un instrumento apto para la comisión del delito. Según surge del acta de fs. 9/10, lo que llamó la atención al personal de prefectura fue, en primer lugar, la diversidad existente en las firmas insertas en la cédula verde y en el DNI. Fue esto lo que desencadenó un análisis más pormenorizado del documento que permitió observar que la fotografí­a habí­a sido pegada sobre la firma y que el sello presentaba anomalí­as. En definitiva, el ardid resultaba perfectamente idóneo para la producción del resultado pero, por circunstancias ajenas a la voluntad de Romero, el contrabando intentado pudo ser detectado a tiempo.

VII.- En cuanto a la calificación legal, sostiene la defensa del imputado que resulta inviable la pretensión de utilizar un mismo hecho (supuesto uso de documento presuntamente adulterado ) como agravante de la figura básica y como tipo independiente con el que concursarí­a en forma ideal. Asiste razón al planteo defensivo, pues estamos en presencia del delito de contrabando agravado por la presentación de un documento de identidad adulterado sin. el cual no se hubiera podido cumplimentar la operación aduanera que se pretendí­a, esto es, la exportación temporaria del vehí­culo a que se refieren estos actuados. Se trata, entonces, de una figura penal compleja cuyo tipo se encuentra constituí­ do por la concurrencia de figuras correspondientes a otros delitos. En el caso concreto la figura del art. 863 del Código Aduanero se agrava por la concurrencia de los arts. 292 y 296 del Código Penal, confluyendo todo ello en el tipo penal delineado por los arts. 863, 865 inc.»f’, del Código Aduanero (Ley 22.415 y 23.353) en grado de tentativa, art. 871 del citado código.

VIII.- En cuanto a las penas a imponer, estimo ajustadas a las pautas de los arts. 40 y 41 del Código Penal las fijadas por el «a quo», tanto la que concierne al presente legajo como la relativa a la unificación efectuada, comprensiva de la de autos y de la impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 26 que condenó al imputado, por el delito de robo, a la pena de dos años de

prisión.

IX.- En definitiva, mi respuesta es que corresponde confirmar, con las modificaciones señaladas en cuanto a la calificación legal del hecho, la sentencia apelada por encontrar a la misma ajustada a derecho; con costas.

Tal es mi voto.-

A la misma cuestión planteada el señor Juez de Cámara. Dr. Edmundo S. Hendler dijo:

Estoy de acuerdo con lo expuesto por el Sr. Juez de Cámara Dr. Repetto en cuanto al rechazo de los agravios del apelante referidos a la responsabilidad del acusado en el hecho por el que se lo condena. También comparto las consideraciones referidas a la calificación legal que corresponde atribuir al hecho.

No comparto, en cambio, que se encuentre ajustada a las pautas legales correspondientes la graduación de la pena privativa de libertad de una duración superior a la propiciada por el representante del Ministerio Público. Lo mismo ocurre con la pena de inhabilitación especial para ejercer el comercio. Las consideraciones de la sentencia apelada se limitan a enunciar, en abstracto, las diferentes pautas legales que contempla el art. 41 del Código Penal, pero sin indicar en concreto las razones que conducen a atribuir a dichas pautas la necesidad de imponer penalidades superiores a las requeridas por el titular de la acción pública.

La norma legal en cuestión, el art 41, inc. 2°, del Código Penal, expresamente indica que las diversas circunstancias enumeradas tienen que apreciarse como demostrativas de la mayor o menor peligrosidad de la persona que resulta condenada y, en este caso, el Sr. Juez «a quo» ha consignado en su sentencia el escaso grado de peligrosidad demostrado (considerando sexto).

Que, en ese aspecto, mi conclusión es que corresponde admitir en parte los agravios del apelante y modificar la sentencia en cuanto a las penas aplicadas, las que deberán limitarse en la forma propiciada por el Sr. agente Fiscal a fs. 320/328.

Tal es mi voto.

A la misma cuestión planteada el Sr. Juez de Cámara. Dr. Roberto E. Hornos dijo :

1°) Que, por análogas consideraciones, adhiero al voto emitido por el Dr. Repetto..

2°) Que, sin perjuicio de ello y, con respecto al monto de la pena a imponer al imputado Sergio Alejandro ROMERO, estimo del caso efectuar algunas consideraciones.

Por el arto 495 del C.P .M.P., se dispone que: «Los jueces dictarán sus sentencias con sujeción a las siguientes reglas: ……….cuarta: 6°)………. se citarán las disposiciones legales que se consideran aplicables, y se pronunciará el fallo condenando o absolviendo……… , Imponiendo la pena que corresponda» – el resaltado es de la presente-.

De la norma transcripta precedentemente resulta que no se impone al juzgador como lí­mite superior de la pena que eventualmente individualice la requerida por la parte acusatoria.

Conforme la Constitución Nacional es el juez el titular de la potestad jurisdiccional (arts.18, 116 ccdtes. de la C.N.), y en materia penal aquella facultad se habilita en su ejercicio a partir de una acusación, que fija los hechos y las personas en relación a los cuales podrá adoptarse un pronunciamiento válido. En este sentido, la Corte Suprema, en reiteradas oportunidades ha señalado que en materia criminal la garantí­a consagrada por el art. 18 de la C.N. exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los Jueces naturales (Fallos 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557; 371:2044, entre muchos otros).

El más Alto Tribunal tiene sentada doctrina respecto a que «en las causas de naturaleza penal no existe litis contestatio y la potestad del tribunal n~ está limitada por los pedidos de la acusación y la defensa» (Fallos 212.64).

También expresó la Corte Suprema: » ……….la especial naturaleza del juicio criminal, en el que -a diferencia de lo que acontece en el procedimiento civil- no puede considerarse limitada la potestad jurisdiccional por las respectivas pretensiones de las partes. De otro modo, el juez no podrí­a aplicar mayor pena que la solicitada por los acusadores o modificar la calificación legal de los hechos sometidos a su conocimiento, tal como actualmente sucede sin que se plantee controversia al respecto» (Fallos 270:236).

Con lo que terminó el Acuerdo.

Por ello y en atención al resultado de la votación, por mayorí­a SE RESUELVE: CONFIRMAR la sentencia apelada de fs. 426/433 en cuanto condena a Sergio Alejandro Romero a las penas que allí­ se indican, MODIFICANDO únicamente la calificación legal de los hechos, la que se establece como el ilí­cito contemplado por los arts. 863, 865, inc. «f’, del Código Aduanero (Ley 22.415 Y 23.353) en grado de tentativa (art. 871 del Código citado). Con costas.

Regí­strese, notifí­quese y devuélvase.

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