Ricardo Xavier Basaldúa: “El Código Aduanero ha logrado un milagro en Argentina, que es la estabilidad”

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Ricardo X. Basaldúa Foto: Nicolás Galaz

Ricardo Xavier Basaldúa es considerado un jurista de reconocida autoridad, convencido de que un país no puede perder contacto con la realidad internacional. La evidencia es clara: es uno de los prestigiosos redactores de aquel sorprendente instrumento de modernización para que Argentina desarrollara la actividad mercantil, denominado Código Aduanero argentino.

Al cumplirse cuarenta años desde su creación, Aduana News dialogó con Basaldúa. Su visión de especialista le ha conferido un prestigio extendido más allá del ámbito nacional. Por esto, esclareció qué entendemos por “Derecho Aduanero” y precisó el modo en que el país alcanzó a tener esta legislación positiva en un Código Aduanero; detalló sus virtudes y necesidades, como también sus retos desde la perspectiva de un Estado que ha asumido el compromiso internacional de facilitar el comercio.

¿Qué se entiende por Derecho Aduanero?

-El Derecho Aduanero regula la importación y la exportación de las mercaderías a los distintos países y fundamentalmente el control que ejercen las aduanas sobre todo lo que entra y sale de ese país, porque a ningún Estado le resulta indiferente lo que atraviesa sus fronteras. Las mercaderías pueden ser nocivas, transmitir plagas, ser peligrosas, atentar contra la seguridad pública. Las mercaderías no solamente están en el tráfico comercial sino que implican muchas cosas. En consecuencia, desde el tiempo de Aristóteles se decía que todo gobernante,  para poder gobernar bien, necesitaba saber lo que entraba y salía de su país. El comercio exterior en cada país es fundamental. Hablemos de las primeras regulaciones que hubo en esta materia: Luis XIV, el Rey Sol, con la guía de su Ministro Colbert, decidió fortalecer a Francia, posibilitar que se desarrollara una industria y proteger a los artesanos que él convocara de muchos países para que se instalaran en Francia. Así aparecieron la industria de los gobelinos, la del cristal bacará y la porcelana de Limoges. Es decir, Francia buscó proteger sus industrias y utilizó por primera vez los aranceles aduaneros como forma de protección, porque hasta entonces se utilizaron los derechos aduaneros para recaudar fondos para el Estado. Pero Colbert los utilizó para proteger: fijó aranceles elevados para que se desarrollaran las industrias. Así que en 1687, con Luis XIV como rey, se aprobaron las primeras ordenanzas aduaneras. Antes de que apareciera el derecho tributario y administrativo ya teníamos en Francia la Ordenanza aduanera que era una regulación sistemática de aquellas normas que se habían ido recolectando en los distintos puertos del Mediterráneo, donde había un tráfico comercial importante. Obviamente, los capitanes de buques que llegaban a los puertos con distintas mercaderías tenían que enfrentarse con las autoridades aduaneras. Esto requería una regulación y por eso, la decisión de Luis XIV. Al poco tiempo de producida la Revolución Francesa, la Asamblea Constituyente aprobó el Código de Aduanas de Francia en 1791. Faltaban pocos años para que Napoleón llegara al poder; en su período se estableció el Código Civil y de Comercio, que tuvo lugar en 1806 y 1807, pero la codificación aduanera ya había comenzado para asegurar la percepción de los tributos y el control de la mercadería que ingresaba a Francia; en ese momento se llamaban derechos de entrada y derechos de salida  y regulaban las facultades que tenía la aduana para ejercer el control. Este es el concepto del Derecho aduanero, que es muy antiguo, porque aunque esta fue la primera regulación sistemática, ya había aduanas en Egipto, Grecia, Roma,… Basta conocer cómo funcionaba el Puerto del Pireo o el de Ostia. Montesquieu llegó a decir que donde hay comercio hay aduanas.

¿Cómo se decidió la creación del Código Aduanero argentino?

-Antes de llegar al Código Aduanero argentino, en 1866 Cristóbal de Aguirre, que era Director de Aduanas, elaboró unas ordenanzas que fueron muy buenas para la época y sufrieron modificaciones a los diez años para controlar el tráfico terrestre con Bolivia, Paraguay y otros países vecinos. Entonces las ordenanzas que se conocen como de 1876 son las de 1866 con esos agregados. Cristóbal de Aguirre unió lo legal con lo reglamentario e hizo unas ordenanzas  completas para favorecer a los aduaneros que tenían que aplicarlas. Cuando hizo esto,  Buenos Aires no tenía dársenas ni muelles. Las mercaderías eran bajadas a barcazas, las cuales llegaban al parque de Retiro. En consecuencia, la legislación tenía sus méritos pero había que reemplazarla en algún momento. Como era una reglamentación frondosa (tenía más de mil artículos), nadie se animaba a derogar las Ordenanzas de Aduana. Luego aparecieron las leyes de aduanas de 1921 y nuevas leyes de aduanas con textos ordenados se fueron elaborando en distintas épocas, como 1941, 1956 y 1962. Todo esto provocó que el Derecho Aduanero argentino no fuera sistemático. Teníamos las ordenanzas por un lado, y por otro, las denominadas leyes de aduanas que se iban modificando y agregando en textos ordenados. Entonces, estando el Dr Juan Sortheix en la ahora Dirección Nacional de Impuestos, se tomó la gran decisión de hacer un reemplazo completo de la legislación aduanera. En 1969 tuve la suerte de participar en esa tarea. Integraban el grupo los Dres. Juan Patricio Cotter Moine y Julio Rubens y Rojo, que venían de la Aduana, y Sortheix y yo que representábamos a la DNI y elaboramos el anteproyecto de la Ley General de Aduanas, pero con el cambio de gobierno fue dejado de lado. Más tarde, Sortheix, con el cargo de Subsecretario de Política y Administración  Tributaria y se conformó un grupo de funcionarios de carrera. Paralelamente, a Sortheix lo llamaron de Bruselas. Él, que hablaba inglés y francés, había empezado a ir al Consejo de Cooperación Aduanera y se había destacado. Entonces le encargaron la dirección de los trabajos de la nomenclatura nueva del Sistema Armonizado, que es la que se aplica en todo el mundo (Este trabajo terminó en 1986). Así que Juan José Alberto Sortheix se fue a Bruselas cuando estábamos por empezar el proyecto del Código Aduanero. Ante la ausencia del “alma máter”, apareció Carlos Tacchi, Subsecretario que lo reemplaza, muy dinámico y con gran entusiasmo. Cuando tuve la primera reunión con él me preguntó qué era lo más importante para hacer. Respondí: “No hay ninguna duda de que lo más importante es  hacer el Código Aduanero”. Expliqué, se entusiasmó y me dijo que iba a ser el Secretario Coordinador de la comisión redactora de 8 miembros. Los abogados Mario Alsina, Enrique Barreira, Juan Patricio Cotter Moine, Héctor G. Vidal Albarracín,  Rodolfo Cambra y yo. Además, los Sres. Pancho García y Laureano Fernández, dos “instituciones” en la Aduana, muy honestos y de gran trayectoria, que conocían en detalle las regulaciones aduaneras. Así comenzó la aventura del Código Aduanero argentino que finalmente fue sancionado en 1981, pero en realidad la historia empezó en 1969, con lo que fue el anteproyecto de Ley General de Aduanas. Los que integramos la comisión nos comprometimos a trabajar todos los días de 15 a 18 sin dejar de cumplir las obligaciones que teníamos en la DGI y en la Aduana. Así lo hicimos durante casi un año. Y luego comenzó otra etapa que nos llevó varios años, porque la idea era que el anteproyecto fuese conocido y revisado por el resto de la Administración Pública y por el sector privado. Primero, enviamos informalmente lo que habíamos hecho a la Aduana y luego de considerar sus observaciones elaboramos el proyecto de Código, que presentamos oficialmente al organismo aduanero. Y entonces el Secretario de Hacienda, Juan Alemann, decidió, con nuestro beneplácito, darle participación al sector privado. Se imprimieron unos 50 ejemplares, para que los que tuvieran interés pudieran retirar uno, y se les dio un plazo de 90 días para formular observaciones. Participaron todas las entidades vinculadas al comercio exterior y también instituciones académicas. Tuvimos una amplia respuesta. Armamos un informe para las autoridades, detallando cuáles observaciones nos parecían convenientes y cuáles no, seguimos trabajando. Hicimos un bibliorato inmenso con todas las presentaciones. Y después de haber hecho eso, hubo que darle participación al sector público competente en la materia. Primero, a la Dirección de Asuntos Jurídicos de Economía, y luego a distintos ministerios. Agricultura, por ejemplo, opinó en contra de que contempláramos los derechos de exportación, ¿pero cómo se van a eliminar del Código Aduanero si están previstos en nuestra Constitución Nacional en el artículo 4º como en el 75, inciso primero? Los derechos de exportación son un instrumento del Gobierno y el Código Aduanero es una legislación de base  que tiene que servir tanto para una política liberal como para una política proteccionista.

¿Cuáles son las virtudes del Código Aduanero argentino?

Ricardo Xavier Basaldúa. Foto: Nicolás Galaz

– Es un Código que tiene cuarenta años de vigencia. ¿Qué quiere decir eso? Quiere decir que ha logrado un milagro en Argentina, que es la estabilidad, la seguridad jurídica. Todos los comerciantes del mundo quieren reglan claras para comerciar,  saber a qué atenerse. En consecuencia, la seguridad jurídica es esencial  para que tenga lugar el comercio internacional. El comercio aporta paz porque vincula a los países, termina con los piratas y los saqueos. Cuando los pueblos comercian hay relaciones pacíficas. Resumiendo, el Código Aduanero, a nivel de normativa de jerarquía legal,  ha aportado seguridad jurídica a la Argentina.

En segundo lugar, creo que aportó transparencia. Se convocó a todo el sector interesado, desde los despachantes de aduana hasta el Centro de Navegación, la Cámara Argentina de Comercio, Cámaras de Exportadores e Importadores, la Unión Industrial, el Colegio de Abogados, entre muchos otros. Luego de consultar a sectores competentes de la Administración Pública, el proyecto del Código Aduanero pasó por la Cámara de Asesoramiento Legislativo, donde hicieron traducir el Código Aduanero Francés para compararlo.

En tercer lugar, contribuyó con lo más moderno que había en ese momento. Yo viajaba frecuentemente a Bruselas como delegado argentino al Comité Técnico Permanente del Consejo de Cooperación Aduanera; en consecuencia, el Convenio de Kyoto (Convención para la armonización y simplificación de los regímenes aduaneros que se aprobó en 1973), tuve la posibilidad de conocer esta convención en su elaboración, donde se trataban los distintos regímenes aduaneros. Entonces, teníamos a disposición la última palabra que había en el mundo en materia aduanera, además de las regulaciones aduaneras de muchos países. Tuvimos la experiencia más los contactos con los delegados para conseguir las normativas. Argentina estaba en el tope  en ese momento con los criterios establecidos a nivel universal.

Sumado a esto, tuvimos cuatro años para trabajar sin presiones. Nos preocupamos por hacer un código claro, coherente. Tuvimos que incluir los regímenes de exportación: exportación para consumo, exportación temporaria, tránsito de exportación, dumping, subsidios, el sistema de valoración, los regímenes aduaneros especiales, los estatutos de los despachantes y de los agentes de transporte marítimo, las disposiciones penales (tanto las infracciones como los delitos). Todo eso pudimos sintetizarlo en  un Código completo, porque tiene disposiciones penales y procesales. En la Unión Europea, aun con las modificaciones del Código Aduanero de 1992, en 2008 y 2013 no se incorporaron todavía los ilícitos aduaneros ni las normas procesales.

¿Cuál es su opinión sobre los servicios que han sido incluidos como mercadería en el Código Aduanero?

-La inclusión de los servicios y los derechos de propiedad intelectual en el artículo 10 del CA referido a las mercaderías, tiene un propósito de recaudación que no se compadece ni con la lógica ni con las posibilidades de la aduana, es decir, es una reforma que no tiene aplicación. Si la tiene, será una aplicación irregular porque hay que tener en cuenta dos cosas: ¿Qué hace la Organización Mundial del Comercio? Tiene el GATT de 1947 que es el Acuerdo General de Aranceles y Comercio que regula el tráfico internacional de mercaderías y así es retomado en la Ronda Uruguay. Pero luego de los años 60 comienzan a aparecer los servicios internacionales, empresas trasnacionales que van a ofrecer servicios a los distintos países. Empieza a hablarse de los servicios que salen al exterior, pero la OMC tiene en claro, en la Ronda Uruguay, que una cosa es el tráfico de mercaderías y otra cosa el de los servicios, por eso tenemos un Acuerdo general sobre servicios y un tercer acuerdo sobre los derechos de propiedad intelectual vinculados con el comercio. Tres regulaciones diferentes.

 Por otro lado, la Organización Mundial de Aduanas tiene una nomenclatura, la del sistema armonizado, la cual se ocupa de las mercaderías, es decir, se refiere a los objetos materiales, tangibles, o que puedan ser medidos para su exportación o importación. Por eso en la nomenclatura hay secciones, capítulos, partidas y subpartidas. Pero en ningún capítulo ni en ninguna partida están incluidos los servicios. Estamos hablando del instrumento internacional que manejan más de 180 países. Con este marco cómo le puedo pedir a la aduana que se ocupe de la importación de servicios si no los puede clasificar. Aunque haya salido la ley de derechos de exportación de servicios, estos en realidad no se exportan, porque exportar significa pasar por la puerta. Los países también tienen puertas que son los puertos, los lugares de entrada y salida para los objetos físicos. Un derecho de propiedad intelectual se puede bajar de internet, no ingresa por ningún puerto ni aduana… Los servicios, tampoco…. En cualquiera de las cuatro modalidades del Acuerdo de Servicios los servicios no atraviesan la frontera ni son despachados a plaza. Las aduanas no pueden controlar la entrada de servicios, son intangibles e invisibles. Si se quiere gravarlos, debe hacerse a través de la imposición interna, no con derechos aduaneros que sólo gravan lo que ingresa o sale por las aduanas.

Ricardo Xavier Basaldúa. Foto: Nicolás Galaz

Respecto de los procedimientos legales aduaneros, ¿considera necesario reducir los plazos de prescripción a menos de 5 años para su agilización?

Como me gusta la historia, estudié a las Siete Partidas de Alfonso el Sabio. En la Quinta se ocupa del derecho aduanero. Allí se preveía la prescripción, la cual tenía cinco años. Nosotros seguimos con cinco años. Cuando hicimos el CA, dijimos que era una oportunidad para bajar de cinco a tres años. El plazo de cinco años es engañoso, ya que hay causales de suspensión y de interrupción. Entonces los plazos pueden alargarse si se suspende o se interrumpe por algún motivo la acción del fisco. Cuando remitimos el CA  a la aduana, se negaron porque iban a prescribir muchas las acciones. Entonces, hay que analizar si el servicio es eficaz, con medios y gente capaz. En este caso no prescribirían las acciones porque responderían agentes diligentes y honestos que no va a demorar los expedientes. Así podría bajarse a tres años, con un servicio aduanero eficiente. Siempre existe la posibilidad de actos de corrupción en el manejo y “cajoneo” de expedientes. Entonces, cuando hablamos de plazos de prescripción no podemos separar el factor humano.  Si existe una buena aduana, me animaría a bajar a tres años. (supresión) Lo que está en juego es la debida percepción de las rentas públicas

¿Qué actualizaciones sugiere realizar en el Código Aduanero?

Primero sugiero eliminar partes que se incorporaron al CA. El Decreto 618/1997 terminó con la autonomía de la aduana, fue una fusión por absorción. La cabeza de la aduana está en una persona que piensa en la recaudación, entonces lo que antes estaba en la DGI porque era normal, ahora está en un organismo por arriba de la aduana, como la Administración Federal de Ingresos Públicos  (el nombre ya lo dice todo), pero que no piensa en la facilitación del comercio sino en recaudar. Esto va en contra de la finalidad y funcionamiento de una aduana moderna. En consecuencia, hay que eliminar el Decreto 618, regresar a la autonomía de la aduana en manos de una persona que se ocupe de la aduana moderna tal como se entiende hoy, que no es recaudar sino implementar todos los regímenes suspensivos, como la importación temporaria, el tránsito de importación, el depósito de almacenamiento, todo lo que favorece en el comercio exterior a la Argentina. Y pensar en facilitar el comercio para exportar nuestros productos o el ingreso aquellos que eventualmente necesitamos.

Hay que derogar lo que se incorporó al art. 10 respecto de servicios y propiedad intelectual.

También, el artículo 37 referido a los despachantes de aduana. Se les estableció una competencia desleal. Los despachantes de aduana tienen preparación, garantías, solvencia, trayectoria y rinden examen para actuar.  No pueden suplirse por personas sin idoneidad.

Con respecto a la exportación, considero que se podría incorporar la exportación de consignación con algunas consideraciones especiales, es algo que interesa al país al favorecer las exportaciones.

Respecto de procedimientos legales aduaneros, hay textos que se han incorporado en la  reforma de la ley 27.430 que entorpecen. En el art. 1151 del CA impusieron de una audiencia preliminar de prueba innecesaria en el Tribunal fiscal que alarga los tiempos. Además, se afectó la independencia del Tribunal. Así por ejemplo con la creación de un Coordinador General designado por el Poder Ejecutivo y con un sistema de enjuiciamiento que no garantiza la imparcialidad. Tampoco se garantizan concursos para designar a los vocales con un jurado especializado, tanto en tributación interna como en materia aduanera.

La duración de plazos procesales no se puede plantear teóricamente si no observamos el elemento humano que disponemos: los jueces, el Tribunal Fiscal y la Cámara en lo Contencioso Administrativo. Está claro que en el Tribunal Fiscal no se ha garantizado a los Vocales un apoyo a nivel de personal idóneo y estable en sus vocalías. La remuneración de las Secretarias letradas con dedicación exclusiva no está equiparada a las que cumplen igual tarea en el Poder judicial.

¿Cuáles son los retos del CA desde la perspectiva de un Estado que ha asumido el compromiso internacional de facilitar el comercio?

Ricardo Xavier Basaldúa Foto: Nicolás Galaz

Argentina ha podido contestar a todas las preguntas que le han formulado desde la OMC sobre el Acuerdo de Facilitación del Comercio poniendo fechas, las más lejanas llegan al 2023. Las del 2021 ya se han cumplido. La Argentina está entre los países que no han tenido mayores dificultades ya que cuenta con un Código Aduanero que tuvo en cuenta el Convenio de Kyoto. Nosotros no tenemos problemas legislativos con la facilitación del comercio, existen problemas con la corrupción y con la dependencia de la administración aduanera de un organismo por naturaleza recaudador como lo es la AFIP.

¿Alguna reflexión final?

Hay un problema grave con la reforma de 1994 de la Constitución Nacional, que tiene muchos defectos, como el aumento del número de senadores, pero hubo errores fruto de la ignorancia. Esto me preocupa pensando en nuestro país y en la desprotección que padece debido a que se eliminó la posibilidad de delegación en materia tributaria aduanera. Los constituyentes no separaron lo que es tributario rentístico de aquello que es extrafiscal. La aduana tiene tributos que son fundamentalmente extrafiscales, porque no están pensados para recaudar sino para proteger la industria. La protección está dada por medidas que permiten subir o bajar el arancel según la situación internacional y las necesidades de la industria. Si se informa con anticipación, los importadores toman sus medidas (cierran cartas de crédito, se apuran en importar, se abastecen, etc.), porque el trámite legislativo es un trámite que al ser transparente y público lleva tiempo y le da margen a los importadores y exportadores para acomodarse frente a la futura suba del arancel. En ningún país del mundo se impide la delegación del manejo del arancel al Poder Ejecutivo.; basta mirar las Constituciones de Brasil, Chile, Colombia, México, el Código Tributario de Bolivia. También en Estados Unidos, la Corte Suprema ha distinguido: únicamente cuando los tributos aduaneros son meramente recaudatorios no hay delegación. Puede verse también el manejo del arancel en la Unión Europea por la Comisión y el Consejo. Los derechos antidumping y compensatorios son derechos aduaneros y requieren actuar en forma oportuna y con celeridad para ser efectivos. ¿Qué contesta Argentina a la OMC cuando se le pregunta periódicamente cuál es la autoridad que se ocupa de imponer los derechos antidumping y compensatorios en su país? Argentina contesta invariablemente: “El ministro de Economía”. Esos derechos son aduaneros porque implican la posibilidad de elevar las alícuotas del Arancel. Y en esos casos, ¿cómo darle intervención al Congreso?  El principio de legalidad debe flexibilizarse en materia aduanera pues la delegación es imprescindible. La generalidad de los países del mundo manejan así el arancel porque las distintas medidas aduaneras requieren para ser eficaces una rápida ejecución.