Por Christian González Palazzo, Santiago Alejandro Alais, Pablo Sebastián Borgna e Juan Manuel Francia
1. Introdução
A Argentina já passou por crise muitas vezes, mas em 11 de março de 2020, a COVID-19 surpreendeu o mundo. O vírus deu origem à pandemia declarada pela Organização Mundial da Saúde (OMS), que até então já havia afetado 110 países.
Neste contexto histórico, o Presidente Alberto Fernández, por meio do Decreto nº 260/2020, prorrogou em nosso país a emergência de saúde pública estabelecida pela Lei nº 27.541, pelo prazo de UM (1) ano. O referido Decreto foi modificado pelo Decreto nº 287, de 17 de março de 2020, para verificar o cumprimento do disposto no artigo 42 da Constituição Nacional, realizando tarefas de fiscalização e vistoria da atividade comercial, entre outras, a fim de dispor das ferramentas necessárias para garantir o fornecimento normal e habitual de bens essenciais.
Com base em todo o exposto, pelo Decreto 297/2020, com o objetivo de proteger a saúde pública, foi estabelecido o “isolamento social obrigatório, preventivo e de isolamento”, que por sua vez foi prorrogado pelo Decreto 325/2020, até 12 de abril de 2020 inclusive.
Não é objetivo deste artigo detalhar o número de medidas tomadas pelos diferentes regulamentos relacionados à pandemia; Mas queremos salientar que as regulamentações aduaneiras - tal como estão - permitiram a fuga de valiosos recursos estatais , o que naqueles tempos poderia muito bem ter ajudado o Estado como um todo e, consequentemente, os argentinos mais desfavorecidos.
Nestes tempos difíceis, a comunidade aduaneira perceberá que a direção traçada na "XI Conferência Internacional de Direito Aduaneiro de 2019" pelo Membro do Tribunal Tributário da Nação, Dr. Christian González Palazzo, vinculada à otimização do procedimento perante o Tribunal Tributário para que o Estado obtenha recursos de forma mais rápida, prudente e administrando eficazmente os escassos recursos de que dispõe o Estado, torna-se uma prioridade.
Com base nisso, propõe-se introduzir o leitor ao problema da depreciação da pena em matéria de infrações aduaneiras, a fim de analisar a possibilidade de explorar de forma inteligente e proveitosa a audiência prevista no art. 1151 do Código Aduaneiro.
2. Depreciação da penalidade por infrações aduaneiras
Foi observado acima que a penalidade por infrações aduaneiras foi reduzida desde a revogação do Artigo 926. 1 do Código Aduaneiro (a partir de 04/1991/10) pelo art. 23.928 da Lei 28 (BO 03/1991/3)[XNUMX], perdendo grande parte do seu poder repressivo.
Entretanto, a questão tem sido explorada sob a ótica da necessidade de reforma, o que, após a aprovação da Lei 27.430, não ocorreu naquele momento.
Neste ponto, além de alertar estes juristas que a Lei 23.928 que revogou o art. 926 do Código Aduaneiro sofre de grave inconstitucionalidade superveniente[4]; Não nos escapa que os Representantes Fiscais não podem requerer a inconstitucionalidade do art. 10 da Lei 23.928 e que, por outro lado, o Excelentíssimo Senhor. O Tribunal Fiscal da Nação não pode declarar a inconstitucionalidade ex officio, se essa inconstitucionalidade não tiver sido previamente declarada pelo Supremo Tribunal de Justiça da Nação (os votos minoritários de dois Deputados que consideraram inconstitucional o art. 1164 do Código Aduaneiro, foram votos isolados, ou seja, nunca foram alcançados dois dos três votos necessários para que essa posição se transformasse em sentença, declarando inconstitucional o referido art. 1164 do Código Aduaneiro)[5].
Escusado será dizer que se a inconstitucionalidade (superveniente) posta em evidência não puder ser requerida pelo Ministério Público e não puder ser declarada (ex officio) pelo Tribunal Fiscal; Então não haverá nenhuma decisão que corrija a injustiça intrínseca que o sistema tem atualmente.
A isto deve-se acrescentar que o Hon. A Câmara de Recursos do Contencioso Administrativo, apesar de ter sido chamada a exercer o controlo constitucional ex officio[6], nunca se pronunciou sobre a inconstitucionalidade superveniente que se revelou, e que se mantém desde 6 de janeiro de 2002 (quando foi decidido pôr fim à Lei da Convertibilidade) até hoje (2020).
O efeito nocivo sobre os cofres fiscais desde aquela data (2002) até hoje é tão incalculável quanto significativo; e em meio a uma crise econômica e social, esses recursos econômicos (genuíno e legítimo) são mais necessárias do que nunca no Estado.
3. Uma amostra é suficiente
Dito isto, vale destacar que de acordo com os dados que temos, o dólar estava cotado a US$ 01 em 07/2019/42,37[7] e em 31/03/2020 a moeda atingiu US$ 68,75 na venda[8].
A grande alta da moeda americana fez com que as dívidas fixadas em pesos em 01/07/2019 estivessem desatualizadas (ou depreciadas) em 31/03/2020.
Neste ponto, o valor real (em oposição ao nominal) da multa ao longo do tempo e da taxa de câmbio confirma a tese que foi exposta no início deste trabalho.
O Diario Clarín, por exemplo, sustenta que em 2019 a inflação saltou para 53,8% e foi a mais alta dos últimos 28 anos[9] enquanto o próprio site do INDEC mostra que a variação interanual do índice de preços ao consumidor atingiu 50,3%[10] (relatório de 12 de março de 2020).
O efeito de ter a multa em pesos em um valor nominal que não gera juros e não é atualizada até que se torne definitiva (art. 924 do Código Aduaneiro e art. 10 da Lei 23.928), permite que a penalidade perca naturalmente seu valor repressivo ao longo do tempo, desde o momento em que é imposta (resolução administrativa emitida na sede da alfândega) até sua confirmação (decisão judicial definitiva). Será do interesse (numericamente) do infrator apelar para adiar o pagamento, atenuando assim a situação; e o Estado, por outro lado, poderá aproveitar muito menos o produto da multa (que, em última análise, é mais um recurso), porque seu valor diminuiu em comparação ao efeito da passagem do tempo.
Em suma, dessa forma, a punição pode se tornar apenas mais uma variável em um cálculo econômico frio. Deste ponto de vista, seria (objetivamente) conveniente para o importador ou exportador postergar o pagamento à alíquota zero, algo que muitos técnicos certamente aconselhariam. Não nos escapa que discutir a questão incontroversa de atrasar um pagamento muito provavelmente gerará honorários a favor dos advogados litigantes do Tesouro (a serem pagos pelo recorrente por aplicação dos arts. 1163 do Código Aduaneiro e 68 do Código de Processo Civil e Comercial da Nação)[11]; Entretanto, as custas, incluídos os honorários profissionais de toda natureza, correspondentes à primeira ou única instância, não excederão vinte e cinco por cento do valor da sentença (art. 730 do CCyC) e serão pagas no prazo de dez dias contados da notificação da regulamentação final (art. 54 da lei 27.423), enquanto os honorários da segunda instância serão regulados de trinta por cento (30%) a trinta e cinco por cento (35%) do valor fixado para os honorários da primeira instância (art. 30 da lei 27.423). Conclui-se que um julgamento em duas instâncias pode resultar em um custo total (máximo) de honorários de até 32.5%.
Um processo perante o Tribunal Fiscal que termina na Câmara pode durar cerca de cinco anos, se não muito mais[12]. Se assumirmos uma duração de 5 anos, o valor subsequente de 32,5% para esses cinco anos de litígio poderia ser considerado equivalente a uma taxa de juros anual não cumulativa de 6,5%. Nessas condições, será aconselhável (em termos econômicos objetivos) recorrer e não pagar a multa, abusando da jurisdição (ou do direito de jurisdição).
Foi dito que: “O ato abusivo é o ato antifuncional, o ato contrário ao espírito de um determinado direito” . Consideramos, portanto, que quando o litigante utiliza as defesas apenas como meio obstrutivo ou dilatório para evitar o cumprimento do que lhe é devido, isso demonstra conduta em desacordo com os deveres básicos de lealdade, integridade e boa-fé e, em alguns casos, com abuso de direito.
Para demonstrar os efeitos económicos destacados, é oportuno remeter para o caso “SIDERCA SAIC v. DGA s/ recurso”, processo n.º 36.600. Não. XNUMX-A.
Neste caso, a conhecida empresa do Grupo Techint, um grupo com um volume de negócios global anual superior a 23,5 mil milhões de dólares americanos[14] e uma empresa que tem uma capacidade de produção anual de 900.000t de tubos sem costura e oferece uma grande variedade de produtos para os sectores energético, automóvel e agro-industrial[15]; decide impugnar a resolução aduaneira, considerando que a redução efetuada pela Alfândega mediante aplicação do instituto da autodeclaração por ela realizada (de R$ 12.940.626,63 resultante da redução de 75% da multa mínima do art. 954, § 1º, alíneas a) e c) do Código Aduaneiro, nos termos do disposto no art. 917 Seção 2 do Código Aduaneiro, sobre uma multa no valor de $ 51.762.506,52) foi uma redução insuficiente.
Ou seja, a empresa questionou a multa aplicada no valor de R$ 12.940.626,63, pleiteando a aplicação do art. 916 do Código Aduaneiro (lembre-se que os R$ 12.940.626,63 aplicados a título de multa são resultado da redução de 75% do valor mínimo da multa correspondente à autodeclaração da prática da infração do art. 954, § 1º, alíneas a) e c) do Código Aduaneiro, nos termos do disposto no art. 917 Seção 2 do Código Aduaneiro).
A multa de $ 51.762.506,52, equivalente naquele momento (2015) a US$ 5.414.488,12 (taxa de câmbio US$ 1 = $ 9,56[16]) hoje à taxa de câmbio de $ 65 (início de 2020) significaria a soma de $ 351.941.728,43. Dito de outra forma, o Estado com seu sistema (que transforma a multa em pesos), perdoou à empresa (expressa em valores atuais pela conversão para dólares americanos) a soma de $ 339.001.101,80 (resultante da subtração dos $ 351.941.728,43 da soma confirmada pelo tribunal, que chega a $ 12.940.626,63), em termos de valores reais.
E nessas circunstâncias, a empresa que devia a quantia de $ 12.940.626,63 equivalentes à quantia de US$ 1.353.622,03 (em 2015) anularia atualmente esse valor com $ 12.940.626,63 equivalentes a US$ 199.086,56[17] (vale a pena acrescentar $ 3.000.000 de honorários -aproximadamente- em favor dos procuradores da Fazenda, que não irão para os cofres do Estado, mas serão distribuídos conforme a disposição 275/2011 AFIP entre seus procuradores).
4. Duração do processo de infração
No caso de uma resolução administrativa ter sido recorrida perante o Tribunal Tributário Nacional (art. 1132 Ap.1 a do Código Aduaneiro), haverá um prazo de duração do processo necessário para que os Juízes resolvam o conflito.
De acordo com o Relatório de Auditoria Interna do Tribunal Tributário n.º 6/2015 (atualmente o registo mais recente), o prazo para resolução dos processos variará consoante a Câmara em que o processo tenha sido tramitado.
O relatório mostra que entre 2012 e 2013 houve um aumento de 12,4% na antiguidade dos processos aduaneiros nas Vocalías. Houve também um aumento de mais 2013% entre 2014 e 7.
Essas diferenças podem variar em cada uma das Vocalidades dependendo se ela foi ocupada regularmente ou se foi substituída por um longo tempo.
O mesmo relatório também realiza uma análise quantitativa das sentenças substantivas proferidas (que encerram o caso) e da antiguidade dos casos resolvidos (dias desde o início de cada caso até o seu término).
Para tanto, o relatório considera os prazos estabelecidos pela Lei 11.683, determinando que o prazo de resolução deve ser de aproximadamente 1087 dias corridos (seriam dois anos, onze meses e vinte e três dias). Os resultados foram os seguintes:
Vale ressaltar que essas estatísticas foram realizadas independentemente do tipo de sentença em questão, por isso, em muitos casos, a média é influenciada por sentenças de rápida resolução, como questões preliminares, acordos ou desistências.
Embora infelizmente não tenhamos estatísticas atuais, a tabela mostra claramente que nos últimos anos tem havido um atraso na resolução de conflitos pelas diferentes Câmaras do Tribunal Tributário Nacional.
Isso nos leva a concluir que estamos diante de um atraso na resolução de um caso entre três a cinco anos de tramitação no Tribunal Fiscal, para obtenção de uma decisão. Este prazo também poderá ser prorrogado caso o processo tenha sido sorteado em cargo que esteja sendo substituído.
Por fim, em caso de decisão proferida pelo Tribunal Fiscal, há sempre a possibilidade de recurso ao Tribunal Federal de Contencioso Administrativo (art. 1171 do Código Aduaneiro). Um procedimento que também pode levar entre dois e três anos. Soma-se a isso a alternativa sempre presente de dar continuidade ao processo perante o Supremo Tribunal de Justiça da Nação (que, embora seja uma instância extraordinária, já que o Código Aduaneiro é uma lei federal, muitas vezes é recorrido por meio de recurso extraordinário).
Por todas as razões acima, estamos diante de um procedimento atualmente completamente distorcido pelo tempo excessivo que leva para se chegar a uma resolução do conflito. Pode durar (o processo perante o Tribunal Tributário e a Câmara) não menos que cinco anos, e até muito mais, dependendo das circunstâncias de cada caso específico.
Este atraso injustificado num procedimento, seja judicial, jurisdicional ou administrativo, pode ser incompatível com o direito ao devido processo protegido pelo art. 18 da Constituição Nacional e pelo art. 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.[18]
Isso também leva a uma redução significativa na multa, que não acumula juros até que a sentença se torne definitiva.
Vale ressaltar que os cofres do Estado não receberão nenhuma renda até que haja um julgamento final e que, quando houver um julgamento final, o valor da multa será drasticamente reduzido.
Por outro lado, se o contribuinte receber uma decisão desfavorável, se for uma infração seguida de pagamento de impostos (por exemplo, uma infração ao art. 970 do Código Aduaneiro) ele terá que pagar os impostos em dólares mais os juros estabelecidos pelo art. 794 do referido Código. Estas serão liquidadas a uma taxa de câmbio determinada no dia do pagamento efetivo e a uma taxa de juro estabelecida pelo Decreto 589/19, podendo chegar mesmo a 36% ao ano em dólares em algumas ocasiões[19].
Entre as duas partes, há o esgotamento dos recursos jurisdicionais tanto no plano aduaneiro quanto judicial, para poder dar finalmente uma solução a um conflito completamente desprovido de razão em sua duração.
É por isso que acreditamos que, para evitar a situação descrita acima, é necessário incorporar métodos alternativos de resolução de conflitos para procedimentos de infração aduaneira. Dessa forma, uma solução definitiva seria alcançada em um período de tempo muito menor e beneficiaria todas as partes.
5. Alternativa para dotar o Estado de recursos de forma rápida
A realidade económica trazida à luz multiplica-se significativamente quando se discutem as infrações aduaneiras (deixamos de fora os impostos porque o art. 794.º do Código Aduaneiro prevê uma atualização para isso), porque Anualmente, um grande número de multas são aplicadas por infrações que os administradores contestam no Tribunal Fiscal ou na Justiça. (via art. 1132 do Código Aduaneiro).
Neste cenário: O que pode ser feito para melhorar a arrecadação de impostos em tempos de emergência?
A multa por infração aduaneira perante o Tribunal Fiscal (nos termos do art. 1132 1.a do Código Aduaneiro) dá origem a um procedimento que costuma ser muito mais lento do que o esperado (o mesmo ocorre nos tribunais). Como foi apontado anteriormente, esperar por uma sentença final pode ser mais prejudicial do que concordar com uma baixa contábil e cobrar o pagamento imediatamente.
Nesse contexto, a reforma da Lei 27.430 (BO 29/12/2017) incorporou uma audiência (arts. 1151 do Código Aduaneiro) que pode ser utilizada para negociação entre as partes.
Nem é preciso dizer que a natural proximidade gerada entre as partes pela audiência mencionada permitiria, às vezes, uma justa recomposição dos interesses das partes.
Obviamente, se for acordado o pagamento de uma multa que satisfaça a pretensão do Estado naquele momento, três efeitos desejados para o Tesouro seriam alcançados: (1) liquidez para o Estado;(2) cessar o efeito depreciativo da passagem do tempo; enquanto o usuário obtém o benefício de encerrar o processo pagando uma multa reduzida e (3) evitar o desperdício de jurisdição, encurtando os tempos de resolução de conflitos.
Dessa forma, quando as partes negociarem a redução da multa, a Fazenda perderá um valor que não deprecia de forma alarmante o seu crédito; Além disso, o juiz poderá apreciar a conduta observada pelas partes durante o processo, especificamente na audiência (art. 163, seção 5, último parágrafo do Código de Processo Civil e Comercial da Nação, por aplicação do art. 1174 do Código Aduaneiro).
Dessa forma, caso o acusado esteja relutante em chegar a um acordo, os Juízes terão mais um elemento para elevar a escala punitiva acima do mínimo; e quando, ao contrário, for a Fazenda Pública que não permitir que se chegue a um acordo, a conduta da Alfândega poderá ser levada em conta para redução da multa.
Para que seja possível compreender integralmente o valor que o Fisco deverá aceitar, e dar garantia de transparência a esta tarefa, que em nenhum caso pode ficar a critério do Representante Fiscal, mas deve ter instruções claras; Propomos a criação de um departamento[20] que analise numericamente qual o valor máximo de desconto que seria razoável reduzir, tendo em conta a probabilidade de sucesso e a duração estimada do processo, em cada caso específico.
Como foi argumentado ao longo destes parágrafos, estamos diante de um sistema que não convém a nenhuma das partes. O tempo excessivo gasto nos processos de infração para obter uma resolução faz com que a possibilidade de entrada de dinheiro no Tesouro Nacional seja completamente retardada.
Do ponto de vista dos usuários, embora a resolução 589/19 estabeleça uma taxa de juros específica para dívidas determinadas em dólares, a realidade é que muitos processos anteriores a 2019 ainda estão em andamento, onde os impostos são liquidados e geram a possibilidade de ter que enfrentar uma dívida significativa por juros.
O fato de esses casos poderem ser concluídos antes que uma decisão judicial seja emitida, com um método alternativo de encerrar o conflito (como a negociação em uma audiência perante um membro), ajudaria a canalizar as situações e trazer uma resolução muito mais amigável para todas as partes.
Desta forma, entendemos que se poderia dar uma solução para resolver um dos problemas que a COVID-19 tem colocado, proporcionando um maior fluxo de caixa para os cofres do Estado e também reduzindo o uso de recursos humanos quando for possível reduzi-lo (delegando outras tarefas aos agentes).
6. A possibilidade de chegar a um acordo no processo perante o Tribunal Fiscal
O desenvolvimento desta publicação leva inexoravelmente à conclusão de que, nestes tempos modernos, e ainda mais depois de uma pandemia, é necessário negociar para não esbanjar recursos humanos estatais e obter recursos econômicos rapidamente, a fim de atender às necessidades mais básicas dos argentinos em tempos de crise.
Não se trata necessariamente de exigir de quem tem maior capacidade de contribuição, mas sim de aproveitar os recursos que atualmente temos disponíveis, evitando o abuso do processo perante o Tribunal Fiscal, em benefício de todas as partes. Neste ponto, propomos um avanço transcendental, escapando aos chamados jogos de soma zero[21]. O único problema será determinar se é possível ao Tesouro Nacional realizar uma negociação e fechá-la.
A primeira coisa que um leitor especializado em matéria aduaneira ou tributária pensará é que o princípio da indisponibilidade do crédito tributário pode ser um obstáculo para que o fisco formalize acordos.
Contudo, isso não seria um impedimento, desde que não se negociassem impostos, mas sim penalidades e modalidades de anulação dos impostos devidos em cada caso (é a integração do fenômeno da “negociação” a que nos referimos acima); uma vez que o referido princípio (como o seu nome indica e de acordo com os princípios da igualdade e da uniformidade[22]) se baseia no facto de os impostos não poderem ser reduzidos; Mas a pena para as violações aduaneiras é uma multa de natureza criminal[23] e não um imposto.
Portanto, não teria efeito algum em concordar - em um contexto de acordo de confissão de culpa - também com um plano de pagamento para liquidar a dívida tributária. Portanto, é necessário analisar a priori se
A alfândega pode instaurar processo penal?
Em princípio, a ação penal extingue-se por: a) anistia; b) morte do acusado; c) prescrição[24]; circunstância que poderia ser considerada uma limitação, uma vez que a transação não está planejada para o caso específico.
Não obstante o acima exposto, nos processos perante o Tribunal Fiscal, onde se discutem infrações aduaneiras, aplica-se, supletivamente, o Código de Processo Penal do Tribunal Federal e dos Tribunais da Capital e Territórios Nacionais (art. 1174 do Código Aduaneiro).
Deve-se notar preliminarmente que o Tribunal Tributário Nacional exerce funções jurisdicionais e, tal como o tribunal federal de contencioso administrativo, estas são material ou materialmente judiciais -Por isso, é correto chamá-los, principalmente após a reforma constitucional de 1994, de poderes jurisdicionais-judiciais.-, por ser um órgão de justiça (no caso aduaneiro), imparcial e independente da administração ativa; e é o único tribunal do país especializado em matéria aduaneira, pelo que deve gozar, no mínimo, das mesmas faculdades que têm por definição os tribunais de justiça em qualquer tipo de processo que implique a determinação de direitos, na medida em que ambos têm o dever de adotar decisões justas, baseadas no pleno respeito às garantias do devido processo e da dupla instância plena estabelecidas no artigo 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e participam igualmente da sublime missão de administrar a justiça (cfr. “Shimisa de Comercio Exterior SA s/ media cautelar” -Expediente 30.400-A-, de 10 de fevereiro de 2012, Sala F Dres. Garbarino e González Palazzo).
Dito isto, e avançando pouco a pouco na resposta — ou na nossa proposta — à pergunta acima colocada, como operadores jurisdicionais do comércio exterior podemos reconhecer e expor uma dura realidade que afeta a atividade desde muito tempo, pelo menos desde que estudamos Direito.
O sistema jurisdicional é lento, dá a resposta procurada por quem solicita o serviço tardiamente, apresentando-se à sociedade como um mal com o qual se convive, aceitando-o com resignação e esperança de mudança.
O colapso funcional e a má distribuição de recursos humanos nas organizações cuja missão é fornecê-los é tão antigo que excede a capacidade até mesmo do mais titânico funcionário de responder em tempo hábil.
Como dito, crescemos — e nos acostumamos — com a desvalorização da nossa moeda e com uma economia flutuante com tal dinamismo que torna qualquer previsão regulatória impossível (o que mostra que seu estoicismo nem sempre é uma virtude em qualquer sistema jurisdicional).
A formação acadêmica do direito penal baseada nas Sete Partidas de Afonso X (o Sábio) que sustentavam o sistema inquisitorial que capturava a essência do princípio da legalidade, bem como os maus exemplos dados por funcionários disfuncionais para as necessidades da República, perturbaram termos e instituições a ponto de lhes dar conotações emocionais negativas.
Em nosso país, falar sobre o próprio Estado dispor das penas mediante a aplicação do princípio da oportunidade é uma discussão tão antiga quanto a República, pois deve ser remetido ao art. 11 do Regulamento de Administração da Justiça expedido pela Assembleia Geral Constituinte em 6 de setembro de 1813, na medida em que permite à autoridade competente assegurar "o andamento das causas, eliminando os obstáculos que se opõem à sua conclusão e cortando por meios prudentes as de pouca importância" (Sampay, Arturo E. "As Constituições da Argentina (18010-1972) Eudeba, Buenos Aires, 1975, p. 150).
Falar do princípio da oportunidade de dispor da ação pública não constituía ato de heresia naquela época, mas não faz muito tempo, com as felizes reformas da ordem material e processual em matéria penal, qualquer dúvida a esse respeito foi finalmente esclarecida, revelando uma realidade que se apresenta de acordo com o princípio da legalidade estabelecido no art. 18 da nossa Carta Magna.
A Lei 27.147 (Diário Oficial da União 18/06/15) adota o critério ou princípio da oportunidade inserindo-o no art. 59 do Código Penal da Nação, que dispõe que “A ação penal extingue-se… 5) Pela aplicação do critério de oportunidade, nos termos das leis processuais correspondentes; 6) Pela conciliação ou reparação integral do dano, de acordo com o disposto nas leis processuais correspondentes; 7) Para o cumprimento das condições estabelecidas para a suspensão do julgamento, de acordo com o disposto neste Código e nas leis processuais correspondentes”.
Tudo isso implica que “as regras de disponibilidade da ação que foram incorporadas na legislação substantiva devem ser correlacionadas com as leis processuais correspondentes, uma vez que regulam os requisitos que devem ser cumpridos. Ou seja, o código de fundo determina o quadro genérico e os códigos do ritual determinam as especificações para que ele funcione" (http://www.rubenfigari.com.ar/el-principio-de-oportunidad-o-disponibilidad-de-la-accion-penal-en-el-codigo-penal-ley-27-147-y-en-el-nuevo-codigo-procesal-penal-de-la-nacion-ley-27-063/).
Por sua vez, atualizando-se às normas provinciais que aceitam o princípio da oportunidade (como os Códigos Processuais Penais de Chubut, Santa Fé, Entre Rios, Rio Negro, Jujuy, Neuquén, Misiones e La Pampa), o Código Processual Penal Federal aprovado pela Lei 27.063 incorpora em seu art. 30 a “Disponibilidade da ação” estipulando sua procedência nos seguintes casos: a) Critérios de oportunidade; b) Conversão da ação; c) Conciliação; d) Suspensão do processo em liberdade condicional, institutos que constam do Código Penal da Nação nos artigos 59 inc. 5), 6) e 7) e arte. 73 parágrafo. 2º.
Não há dúvidas de que a possibilidade de atuação em matéria penal é uma realidade com quase cinco anos e, até o momento, pouco se criticou quanto à sua aplicabilidade.
É aplicável ao processo de infração aduaneira?
Para responder a essa nova questão, apelaremos à retórica. Como podemos sustentar racionalmente que o que se aplica a crimes não pode se aplicar a infrações?
Agora pode começar a discussão sobre quem, como e quando essas novas instituições podem ser implementadas.
Conforme dito anteriormente, a primeira instância que atende aos requisitos convencionais é o Tribunal Tributário Nacional.
Aos seus juízes é garantida a inalienabilidade e intangibilidade da sua remuneração e é um órgão imparcial e independente dentro da Administração central.
Suas decisões são executáveis e sua jurisdição, tão federal quanto específica, o apresenta no processo de infração como o diretor ideal para tomar qualquer decisão que implique sua potencial disponibilidade.
Há, entendemos, claramente duas hipóteses em que o -ou- os Deputados poderão analisar a procedência do instituto processual que, por aplicação supletiva, se incorpora ao complexo normativo específico, o Código Aduaneiro.
A primeira, naqueles casos de longo prazo em que se reflete o flagelo da depreciação da moeda. Aqueles casos em que será possível verificar se é conveniente para o Estado destinar recursos humanos (escassos e caros) para o estudo de alguma causa de pouca ou nenhuma relevância econômica, desviando-os daqueles que os têm.
Vale lembrar que o Juiz é um administrador da justiça e dos recursos humanos que lhe são atribuídos para o cumprimento de sua missão e será responsável pela eficácia e eficiência das ações desenvolvidas para esse fim.
A regra geral é que, a qualquer momento do processo — obviamente antes da sentença — o Deputado poderá — aplicando critérios de insignificância — extinguir a ação, eliminando o estoque de autos pendentes de resolução que ocupam as estantes que lotam os dispendiosos metros quadrados do prédio onde atua.
Uma segunda variável onde o Membro – ou o Plenário – do Tribunal Tributário Nacional pode analisar o futuro da ação penal que se pretende imputar a um indivíduo é por ocasião da audiência prevista no art. 1151 do Código Aduaneiro.
Nesta ocasião, as partes terão o primeiro contato formal com o Juiz que resolverá seu conflito, com toda a documentação em mãos e com a devida legitimidade facultativa, poderão acordar diferentes variáveis para encerrar o processo.
Uma delas é a redução da multa que deverá ser paga no prazo acordado sob pena de execução (o acordo firmado será imediatamente homologado).
Outra questão que merece reflexão — e neste trabalho nos limitaremos somente a ela — é por que não aceitar que as partes possam acordar a forma de pagamento dos tributos (por exemplo, por meio de parcelamentos) mediante a dispensa da ação penal (negociando parte ou a totalidade do que se reclama a título de multa) se, em última instância, as partes se importam — legitimamente — com o destino dos tributos em razão de sua atualização permanente, em muitos casos em dólares norte-americanos, com os juros se antecipando ao potencial atraso que a continuação do processo poderia gerar.
Em suma, em tempos como os que vivemos, com a necessidade de arrecadar impostos para fazer frente aos custos de uma pandemia que paralisou o país e quase toda a sua administração, é necessário — e estamos convictos de que assim será — que como operadores do serviço de justiça aduaneira propomos variáveis que dotem de eficiência o sistema de arrecadação com efetividade e legalidade.
É o Tribunal Tributário da Nação, único no seu género em termos de competência e jurisdição, com um sistema de processo eletrónico que permite instruir o processo sem que as partes tenham de sair de casa, espaço onde podem transitar para uma dinâmica processual útil para todos.
Utilizar os recursos do Estado para otimizá-los, a fim de arrecadar impostos de forma eficiente e legal é uma necessidade tão urgente que nos obriga a pensar urgentemente em variáveis que ajudem a preservar os recursos da República em momentos de crise como os que vivemos como nunca antes desde seus primórdios.
Fonte: El Dial
Palácio Christian Gonzalez, Advogado formado pela Universidade de Belgrano e Mestre em Magistratura e Direito Judicial pela Universidade Austral. Membro do Tribunal Tributário Nacional.
Santiago Alejandro Alaïs, Advogado formado pela Universidade de Belgrano. Mestre em Direito Tributário com ênfase em Direito Aduaneiro pela Universidade Austral. Coordenador do Diploma em Direito Aduaneiro da Universidade Austral.
Pablo Sebastián Borgna, Advogado (UBA), Especialista em Direito Aduaneiro (PTN ECAE), Especialista em Gestão Aduaneira (UnLAM), professor de regime jurídico no Instituto de Formação Aduaneira.
Juan Manuel Francia, Advogado (UBA), Especialista em Direito Aduaneiro (PTN ECAE), professor do Programa de Atualização em Direito Aduaneiro da Universidade de Buenos Aires.
Esta publicação representa apenas a opinião pessoal dos autores e não deve ser considerada a opinião de nenhuma instituição ou entidade sobre os tópicos discutidos.
A multa por infração aduaneira, na opinião destes autores, constitui um verdadeiro recurso, pois todas as percepções e receitas recebidas pelo Estado, de qualquer natureza, que se destinam a financiar despesas públicas, são denominadas “Recursos Públicos”.
Pablo Sebastián Borgna “A Depreciação das Penalidades por Infracções Aduaneiras” para o jornal LaNación, (http://www.lanacion.com.ar/1937048-depreciacion-de-las-penas-en-las-infracciones-aduaneras), publicado em 13/09/2016; e Pablo Sebastián Borgna“Violações Aduaneiras: Depreciação após o longo processo de apelação” para a Revista Argentina de Jurisprudência da Editora AbeledoPerrot, de 05/04/2017 (AP/DOC/1126/2016).
Fala-se em inconstitucionalidade superveniente porque em 1991, o art. 10 da Lei 23.928 revogou o art. 926 do Código Aduaneiro em um contexto especial para o país, diante da chegada da lei de conversibilidade, com uma moeda nacional forte (paridade um-para-um com o dólar). Essa situação, infelizmente 29 anos depois, não se manteve (não há mais paridade um-para-um com o dólar). A regra poderia ser constitucional naquele contexto de paridade de um para um entre o dólar e o peso; mas não num contexto inflacionário, como o que temos desde 2002.
SCJN “Lanera Austral SA (TF 13912-A)” (Decisões 332:1186) e art. 1164 do Código Aduaneiro, que tem sido respeitado por todos os Membros do Tribunal Nacional Tributário com jurisdição aduaneira, exceto pelos Drs. Pablo A. Garbarino e Juan Manuel Soria no caso “CARGILL SAC e I. v. DIREÇÃO GERAL DAS ALFÂNDEGAS s/ recurso”, processo n.º 28.754-A e “TRANSPORTADORA DE GAS DEL SUR SA v. DGA s/ recurso”, processo n.º 38.422-A; que o considerou inconstitucional.
Com base no caso CSJN “Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón e Pisarello, Ángel Celso vs. Estado da Província de Corrientes s/ reclamação de contencioso administrativo (M. 102. XXXII. M. 1389)”, (Fallos 324:3219), sentença de 27 de setembro de 2001, a declaração de inconstitucionalidade pode ser realizada inclusive de ofício. De fato, nossa Suprema Corte declarou firmemente: “Embora os tribunais não possam fazer declarações de inconstitucionalidade de leis em abstrato, isto é, fora de um caso específico em que a aplicação das normas supostamente em conflito com a Constituição deva ou possa ser feita, daí não decorre a necessidade de um pedido expresso da parte interessada, porque como o controle de constitucionalidade lida com uma questão de direito e não de fato, o poder dos juízes de suprir a lei que as partes não invocam ou invocam erroneamente – iuranovit curia – inclui o dever de manter a supremacia da Constituição (art. 31 da Constituição Nacional) aplicando, em caso de conflito de normas, a de ordem superior, a constitucional, descartando a de ordem inferior (Voto do Juiz Carlos S. Fayt). -Do precedente “Rodríguez Pereyra” (Acórdãos: 335:2333), ao qual se faz referência” (SCJN: “Codina, Héctor v. Roca Argentina SA s/ lei 23.551 (C. 387. XLV. RHE)” (Decisões: 337:1403), sentença de 11 de dezembro de 2014).
https://www.bcra.gob.ar/PublicacionesEstadisticas/Cotizaciones_por_fecha_2.asp
https://www.bna.com.ar/Personas (consultada en fecha 31/03/2020)
https://www.clarin.com/economia/2019-inflacion-53-8-peor-resultado-ultimos-28-anos_0_tJKzWk1Z.html
https://www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/ipc_03_20E71234346A.pdf
Neste ponto, vale destacar também que os honorários dos advogados tributaristas são rateados entre os advogados (vide art. 98 da Lei nº 11.683 e Decreto nº 1089, de 15 de fevereiro de 1965, substituído pelo Provimento AFIP nº 275/2011); Ou seja, esses 32,5% não entram nos cofres do Estado.
No caso “Bossi e García SA (TF 5932-A) v. DGA (Fallos 334:1264)” de 2011, o STJ ressalta que o processo perante o Tribunal Tributário se estendeu de abril de 1987 a dezembro de 2000 e recorreu -por sua vez- à Câmara, tendo o tribunal de apelação proferido sentença em 30 de abril de 2007 (ou seja, transcorreram praticamente 20 anos em duas instâncias ordinárias).
Barbeiro, Omar U., (2006), "“Abuso de direitos”. Editar. “A Lei” (Coleção Direito Privado), p. 62 (artigo publicado pela Dra. Verónica Melo intitulado: “O princípio do abuso de direito e suas projeções para as novas tecnologias).
http://www.techint.com/es-es/history/ (consultado el 31/03/2020)
http://www.bnamericas.com/company-profile/es/siderca-saic-tenaris-siderca(consultado el 31/03/2020)
A multa foi imposta pela Resolução AD CAMP nº 821/2015 emitida em 03 de novembro de 2015, quando a paridade era de US$ 9,56 (https://www.bcra.gob.ar/PublicacionesEstadisticas/Cotizaciones_por_fecha_2.asp)
Calculado em $ 65 de acordo com https://www.bcra.gob.ar/PublicacionesEstadisticas/Cotizaciones_por_fecha_2.asp
TFN, Sala F, 2/05/2013, “Hamburg Sud Argentina Branch v. DGA s/ recurso"
https://www.lanacion.com.ar/economia/comercio-exterior/intereses-exorbitantes-nid1872647
Considerando que o contencioso, no seu conjunto, é uma matéria mais ligada à actividade judiciária do que à técnica aduaneira, entendemos que esta área deverá ser criada no âmbito do Departamento Jurídico da Sub-Direcção Técnico-Jurídica da DGA da AFIP; Porque o Departamento Jurídico é a área com mais experiência em contencioso aduaneiro. A autorização concedida pela Agência para redução de penalidade por infrações aduaneiras poderá ser efetivada por meio do art. 916 do Código Aduaneiro.
https://es.wikipedia.org/wiki/Juego_de_suma_cero
Artes. 16 e 75 inc. 1 da Constituição Nacional
SCJN. Parafina del Plata SA (decisões: 271: 297); SCJN. Wolczanski, Hersch. (falhas: 267:457); SCJN. Miras, Guillermo SACIF v. Administração Aduaneira Nacional. (falhas: 287:76); Papelera Hurlingham, SAI e C. c/ Administração Aduaneira Nacional. (erros 288:356)
Arte. O artigo 929 do Código Aduaneiro dispõe: “A ação de imposição de sanções por infrações aduaneiras extingue-se por: a) anistia; b) morte do acusado; c) prescrição.”
