Larreigna, Horacio; Rodriguez, J. G. s/ Contrabando», Causa Nº 44.864, Folio 54, Orden N° 19.189; J.6 , S.12. Sala «A». C.N.A.P.E

Causa N° 44.864, Folio 54, Orden N° 19.189) J.6, S.12. SALA «A».

// la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 17 dí­as de mayo de dos mil uno, reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de la Capital, Drs. Nicanor M. P. Repetto, Edmundo S. Hendler y Marcos A. Grabivker para resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de fs. 896/908 y vta. dictada en la Causa n° 44.864, F 54, Orden n° 19.189 del registro de este Tribunal, caratulada «LARREGINA, HORACIO; RODRIGUEZ, J. G. S/ CONTRABANDO», establecieron la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

A la primera cuestión planteada el Sr. Juez de Cámara, Dr. Nicanor M.P. Repetto dijo :

1.- Vienen las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 909 y 912, respectivamente, por el Sr. Fiscal de primera instancia y por la defensa de Horacio Eulogio Larregina, contra la sentencia de fs. 896/908 y vta.

El representante del Ministerio Público se agravia en relación al monto de las penas de prisión, de inhabilitación especial e inhabilitación absoluta impuestas a Larregina, y a la absolución dictada en favor de Vilma Oiga Martí­nez -puntos 1 y 11 del decisorio en crisis-.

Por su parte, la defensa de Horacio Larregina se agravia de la condena recaí­da sobre su defendido.

11.- A fs.937/939 y vta., el señor Fiscal de Cámara, al contestar la vista que le fuera conferida (art.519 del Código de Procedimientos en Materia Penal), solicita se revoque la sentencia apelada y se condene a Horacio Eulogio Larregina y a Vilma Oiga Martí­nez, respectivamente, en orden a los hechos imputados y a las penas solicitadas en la acusación fiscal de Cs. 797/802 y vta.

A fs. 930/936 se incorporó al legajo el memorial de mejora de fundamentos de la defensa de Larregina donde solicita se revoque la condena respecto de su pupilo y, por los fundamentos que allí­ esgrime, se lo absuelva de culpa y cargo.

III.- El hecho que se analiza es la introducción al paí­s del automóvil Mercedes Benz, sedán, modelo 190 E, del año 1990, chapa patente B. 2.019.426, el cual fuera ingresado al paí­s al amparo de una franquicia para discapacitados en los términos de la ley 19.279 (modificada por ley 22.499), siendo el titular de la misma el señor José Gabriel Rodrí­guez.

El delito que se imputa queda configurado si una persona distinta de la lisiada beneficiaria de la franquicia -en el caso, Horacio Larregina- es la que verdaderamente compra, paga, importa, utiliza y mantiene el rodado en cuestión y, paralelamente, se simula que el titular de dicha unidad es la persona discapacitada jurí­dicamente habilitada para realizar la importación favorecida. Esa simulación -en cuanto a quién es el real dueño del automóvil- aparece como’ el mecanismo ardidoso por medio del cual el verdadero titular obtiene un tratamiento aduanero más favorable para la operación de importación. De no mediar tal engaño, el servicio aduanero no otorgarí­a, respecto de esa destinación de ingreso, los beneficios que implica el régimen de la ley 19.279 y sus modificaciones.

IV.- En cuanto a la responsabilidad y grado de participación que le cupo a Horacio Eulogio Larregina en los hechos materia de investigación, comparto las consideraciones desarrolladas por el Agente Fiscal en su acusación, por lo . que entiendo que las constancias obrantes en autos son determinantes en cuanto a la calidad de autor del mencionado imputado (art. 45 del Código Penal) del delito previsto en el art. 864, inc. b), del Código Aduanero, calificado por 10 dispuesto en el art. 865, inc. a), del mismo cuerpo legal.

En relación a la invocación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna, siguiendo el criterio de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fallo del 01/12/88 «Cerámica San Lorenzo»), esta Sala ya ha expresado en numerosos precedentes que, cuando la benignidad de la ley posterior se vincula con algún elemento accidental o coyuntural como los que suelen integrar a los tipos penales de orden económico, debe excluirse la aplicación del principio de retroactividad mencionado. En este sentido, las determinaciones adoptadas por el Poder Ejecutivo, o por las reparticiones que de él dependen, sólo modifican las previsiones que complementan la ley penal en blanco -en el caso, el Código Aduanero-.

Por otra parte, debe observarse que el dictado del decreto 2677/91 en nada ha modificado el carácter delictivo de hechos como el investigado en estos autos. Así­, la modificación de la reglamentación que condiciona la aplicabilidad del citado Código, no ha alterado la valoración negativa de hechos de esta naturaleza.

Recientemente, en un caso muy similar al que aquí­ se estudia (fallo del 8/11/00 «Vigil, Constancio y otros s/contrabando»), la Corte ha dicho que «… la derogación de la prohibición de importación, al no haber significado una liberación de los controles aduaneros, ha dejado subsistente el núcleo de la norma que reprime el contrabando. La nueva ,reglamentación implica, por cierto, un mayor marco de libertad, pero dicho marco se vincula a la ampliación de las posibilidades de importar automóviles extranjeros, y no a 1a innecesariedad de los controles fiscales y aduaneros comprometidos por la regla del art 864, inc. b, Código Aduanero. La finalidad protectora de este precepto en nada se ha visto modificada por la nueva reglamentación …». De tal modo, en la actualidad, la importación continúa efectuándose bajo supervisión y controles aduaneros, por lo que «… no se ha visto alterada la punibilidad del contrabando de automotores por valerse fraudulentamente de una franquicia para discapacitados, sin que del régimen del decreto 2677/91 pueda derivarse una variación sustancial de la valoración social respecto de la conducta bajo juzgamiento …».

Por las razones expuestas, considero que los argumentos articulados por la defensa, no logran conmover el grado de certeza que arrojan las abundantes probanzas que avalan el reproche penal.

En lo que respecta al quantum de las penas aplicadas a Larregina, teniendo en cuenta la gravedad del hecho que conforma el objeto procesal de la causa, la participación y culpabilidad del imputado, y las pautas valorativas contenidas en los arts. 40 y 41 del Código Penal, considero que el mismo debe ser elevado hasta los montos solicitados en la acusación fiscal (a fs. 797/802). La suspensión del efectivo cumplimiento de la pena de prisión satisface las exigencias legales del artí­culo 26 del citado cuerpo legal.

V.- En relación a la imputada Vilma Oiga Martí­nez, entiendo que la absolución dictada a su respecto por el señor Juez a quo no resulta ajustada a derecho y, en consecuencia, debe ser revocada. Esto así­, toda vez que, la autorización notarial de un acto jurí­dico mediante el cual el poderdante otorga facultades absolutas e irrevocables al apoderado respecto del automotor y «sin obligación de rendir cuentas», prueba la complicidad del autorizante en el negocio ilí­cito que ese acto tendí­a a facilitar, pues no puede escapar al conocimiento de dicho autorizante que un poder con tales alcances convierte al apoderado, lisa y llanamente, en el dueño virtual de la unidad otorgándole una disposición sobre la cosa idéntica a la que ostentarí­a su dueño real.

Precisamente, lo que el tal acto posibilitó fue un aspecto puntualmente vedado por la ley: el uso y tenencia del automóvil por parte de Larregina (persona distinta del lisiado beneficiado con la franquicia), permitiéndole así­, asegurarse el resguardo del dinero invertido en la adquisición del bien, hasta tanto hubiera transcurrido el plazo legal limitativo para la efectiva trasferencia de dominio.

Por esto último, el acto autorizado tiene toda la apariencia de constituir el contradocumento de una simulación de personas, aspecto, éste, que no puede pasar desapercibido al entendimiento de un escribano público. Tanto más, si la profesional es experimentada en mandatos concernientes a automotores importados por tener como cliente a una empresa concesionaria de venta de automotores de una conocida marca extranjera.

Por otra parte, un poder irrevocable, para valer como tal, debe estar basado en un interés legí­timo del contratante, cosa que un notario, como profesional con preparación jurí­dica, no puede ignorar (conf. Reg. N° 718/94 de la Sala  «A»).

En cuanto a la inserción de una cláusula que condiciona el ejercicio del mandato a la certificación de la disponibilidad, como ya se sostuvo oportunamente (ver fs. 752 y vta.), lejos está de desvirtuar la ilicitud de la simulación. Más bien, comprueba el conocimiento de que la condición no estaba cumplida al momento de otorgarse el acto y explica por qué se otorgó un mandato y no un contrato de compraventa.

Resulta evidente, entonces, que la conducta realizada por la escribana Martí­nez, se aparta considerablemente de la conducta genérica y habitual de «otorgar un poder» y excede, en mucho, los lí­mites de riesgo permitido en lo que hace al ejercicio de la función notarial. Consecuentemente, esa conducta deja de ser socialmente adecuada y jurí­dicamente tolerada.

En lo que respecta al grado de participación de Martí­nez, entiendo que su actividad aparece como relevante e indispensable para la perpetración del ilí­cito investigado. En efecto, para determinar la necesariedad del aporte realizado por un cómplice primario debe acudirse a la fórmula de la supresión mental hipotética; de este modo, si suprimido mentalmente el aporte, el hecho no habrí­a podido cometerse tal como fue ejecutado, dicho aporte será necesario. Dicho de otro modo: no quita al aporte el carácter de necesario, la posibilidad de que el hecho habrí­a podido ser cometido bajo otras circunstancias y modalidades.

Tal como se sostiene en doctrina, «la necesidad del aporte debe valorarse ex-ante y en concreto y jamás ex-post y en abstracto» (Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, tomo IV, pág. 398, 1982), de lo contrario ningún aporte podrí­a ser considerado como necesario puesto que, en realidad, no existe una única y exclusiva modalidad de cometer el ilí­cito.

La relevancia del aporte de Martí­nez en la etapa preparatoria del iter crimins, debe medirse en función de que ha servido para fortalecer la voluntad criminal del autor, creándole un sentimiento de seguridad y generándole un mayor cúmulo de expectativas en relación al éxito de su plan. Aquí­ radica la naturaleza participativa primaria del accionar de Martí­nez y el fundamento de su punibilidad.

En cuanto a las penas a imponer a la acusada, no obstante el cambio de calificación señalado en cuanto a su grado de participación, atendiendo la exigencia del principio acusatorio, entiendo que las mismas deben ajustarse a lo solicitado por el Ministerio Público Fiscal, en orden a la gravedad del hecho y las pautas mensurativas de los arts. 40 y 41 del Código Penal. La suspensión del efectivo cumplimiento de la pena de prisión satisface las exigencias legales del artí­culo 26 del código de fondo.

Asimismo, se advierte que Martí­nez registra una condena firme por un hecho distinto y contemporáneo con el aquí­ juzgado (cfr. constancia obrante a fs. 882), por lo que corresponderá al Sr. Juez a qua proceder de conformidad con las reglas sobre acumulación de penas dispuestas en los artí­culos 55, 58 Y concordantes del Código Penal.

VI.- En definitiva, mi respuesta es que corresponde: 1) CONFIRMAR la sentencia apelada en cuanto condena a Horacio Eulogio Larregina, elevando el quantum de las penas impuestas a los montos solicitados en la acusación fiscal de fs. 797/802; 11) REVOCAR la sentencia apelada en cuanto absuelve a Vilma OIga Martí­nez, condenando a la acusada como cómplice primaria -art. 45 del Código Penal- del delito previsto en el art. 864, inc. b), calificado por el art. 865, inc. a), del Código Aduanero a las penas solicitadas en ‘el citado lí­belo acusatorio; haciendo saber al Sr. Juez a quo que deberá proceder a la unificación de las penas, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 55, 58 y concordantes del Código Penal; 111) Con costas.

Tal es mi voto.-

A la misma cuestión planteada el señor Juez de Cámara, Dr. Edmundo S. Hendler dijo:

Entiendo que la sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho. Los agravios expresados por el abogado defensor de Larregina no alcanzan a conmover sus fundamentos y han sido correctamente desechados en el voto del Sr. Juez de Cámara Dr. Repetto. Está comprobado que el vehí­culo importado se encontraba en poder del acusado y hay más que suficientes indicios de que era una mera simulación la calidad de importador y titular de dominio del bien por parte de Rodrí­guez. El engaño al servicio aduanero merced al cual se autorizó la importación en condiciones privilegiadas fue en su exclusivo beneficio y no pueden quedar dudas de que Larregina tuvo pleno dominio del hecho y es autor del delito.

Lo mismo entiendo que se encuentra ajustada a derecho la sentencia en cuanto absuelve a la coacusada Vilma Martí­nez sin que los agravios del Sr. Fiscal de Cámara alcancen tampoco a conmoverla. Tal como se señala por el Sr. Juez a quo, los indicios que condujeron en su momento a adoptar una medida precautoria basada en la sospecha de que fuera partí­cipe en el hecho, aunque suficientes a ese fin, no lo son en cambio para arribar a una conclusión final condenatoria. Para eso hací­a falta comprobar cabalmente la participación sospechada y la parte acusadora no propuso prueba alguna de sus acusaciones en la oportunidad de la apertura a prueba del debate. En esas condiciones el caso debe resolverse a favor de la acusada de conformidad con lo establecido en la ley procesal aplicable, el artí­culo 468 del Código de Procedimientos en Materia Penal.

La intervención en el hecho atribuida a Martí­nez está referida exclusivamente al mandato para disponer del vehí­culo, otorgado por Rodrí­guez a Larregina, que ella autorizó como escribana pública: Es cierto, y asiste razón en eso al Ministerio Público, que ese mandato, dado en forma irrevocable y sin obligación de rendir cuentas, serví­a para resguardar los derechos de Larregina y era, indudablemente, el contradocumento de la simulación que contribuyó a que el engaño pudiera llevarse a cabo. Pero eso no supone, necesariamente, que» Martí­nez tenga responsabilidad como partí­cipe. Ella cumplí­a con eso un acto propio de su profesión y no hay ninguna transgresión ética ni reglamentaria que pudiera achacársele por ese solo motivo.

Es cierto asimismo que ella tuvo que tener claro conocimiento de que el acto que protocolizaba encubrí­a una simulación. Dar poder para disponer de un bien de manera irrevocable declinando al mismo tiempo de pedir rendición de cuentas, equivale a desprenderse de.. bien a favor del apoderado. A eso se suma que Martí­nez atestiguó la suscripción de una promesa de venta entre mandante y mandatario cuyos términos no se conocen pero puede presumirse que correspondí­a a la transmisión del automotor en cuestión. También debe entenderse demostrado que ella supo que el automóvil iba a ser importado posteriormente y con las franquicias que favorecen a personas discapacitadas. Es 10 que consta en la escritura que protocolizó. Lo que no puede entenderse en cambio acreditado es que haya dado asesoramiento profesional acerca de la manera en que podí­a consumarse el engaño. La sospecha surgida a partir del dato de que tuviera por cliente habitual a una empresa del ramo automotor no resultó de ninguna manera corroborada. Más bien al contrario, a través de la declaración del representante de esa empresa, recabada a pedido del fiscal, se obtuvo un indicio en contrario: Marcelo Celestino Loubes declaró ante el juez a cargo de la instrucción a fs. 790 que fue estrictamente circunstancial que se hubiera elegido a la escribana Martí­nez. Según él, su nombre fue tomado de una lista y en razón de la proximidad de su oficina.

En esas condiciones no puede entenderse demostrado que hubiera una connivencia entre los acusados y, por ende, el conocimiento de la simulación, que Martí­nez indudablemente tení­a, no supone el conocimiento necesario de 1a ilicitud del hecho. Bien podí­a tratarse con ella de instrumentar una garantí­a para quien prestaba el dinero destinado a la compra del bien. Que en realidad Larregina no prestaba dinero para que otro comprara sino que compraba para él, es una alternativa que la escribana pudo perfectamente prever pero no por eso puede adjudicársele participación en el delito que aquél cometí­a. Tan sólo cabe atribuirle un comportamiento negligente que únicamente podrí­a habérsele imputado como delito culposo incurrido por ella independientemente del cometido por Larregina. Pero el único delito de esa í­ndole previsto para casos de contrabando es el del art. 869 del Código Aduanero y ese delito supone la presentación al servicio aduanero de un documento necesario para el trámite de importación que no es el caso del poder autorizado por Martí­nez. No sólo porque ese poder no fue presentado al servicio aduanero. Es que, en si mismo, el documento exteriorizaba la simulación y por ende no serví­a para presentarlo a la autoridad a la que se trataba de engañar.

Por otra parte, la acusación que atribuye dolo eventual a Martí­nez no solo quedó huérfana de demostración en la etapa probatoria. Ni siquiera resulta coherente con la actitud del mismo Ministerio Público acusador que, en su momento, desligó de toda responsabilidad a otro profesional que intervino en el hecho, el despachante de aduanas Osvaldo Paggi, a quien el fiscal interviniente en ese entonces, propició que se sobreseyera totalmente (a fs. 499). –

El criterio de los autores de la doctrina que el Sr. Juez a quo cita en su sentencia conduce, efectivamente, a descartar la imputación objetiva cuando la participación que se atribuye sólo supone haber desempeñado un rol social conforme con las reglas de la «lex artis» aunque al hacerlo hubiera generado un riesgo que debe entenderse permitido. Los casos que uno de esos autores señala son ilustrativos acerca del lí­mite que existe entre 10 que es lí­cito y 10 que supone complicidad en el delito. No es lo mismo, por ejemplo, que alguien espere delante del lugar del delito con el motor en marcha o que simplemente lleve a cabo un servicio de taxi ni que organice una ruta de huida o que sólo aporte un plano de la ciudad. (Gí¼nther Jakobs La imputación objetiva en Derecho Penal, traducción de M. Cancio Meliá, Buenos Aires, 1996, edito Ad-Hoc., pago 88). Aún otros autores que no concuerdan con el criterio doctrinario de que se trata, coinciden en la desincriminación del partí­cipe en esa clase de situaciones. Zaffaroni, Alagia y Slokar lo denominan «Exigencia de aporte no banal del partí­cipe» y lo incluyen como cuestión relativa a lo que tratan como «tipicidad conglobante», es decir como supuestos en los que se encontrarí­a excluí­da la tipicidad del hecho (Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar Derecho Penal-Parte general, Buenos Aires, ed. Ediar, 2000, pag.488).

Mi conclusión, entonces, es que la sentencia se encuentra ajustada a derecho y debe ser confirmada. Sin costas.

A la misma cuestión planteada el señor Juez de Cámara. Dr. Marcos A. Grabivker dijo:

Por motivos similares, adhiero a las conclusiones del Dr. Repetto. Con lo que terminó el acuerdo.

Por ello y en atención al resultado de la votación, por mayorí­a, SE RESUELVE:

1) CONFIRMAR la sentencia apelada en cuanto condena a Horacio Eulogio Larregina como autor del delito de contrabando calificado, ELEVANDO el monto de las penas impuestas las que se fijan en: a) 2 (DOS) AÑOS y 6 (SEIS) MESES DE PRISIÓN en suspenso -art. 26 del Código Penal-; b) PERDIDA DE LAS CONCESIONES, REGíMENES ESPECIALES, PRIVILEGIOS Y PRERROGATIVAS de que gozare; c) INHABILITACIÓN ESPECIAL DE 1 (UN) AÑO para el ejercicio del comercio; d) INHABILITACIÓN ESPECIAL PERPETUA para desempeñarse como miembro de las fuerzas de seguridad; e) INHABILITACIÓN ABSOLUTA por doble tiempo que el de la condena de prisión para desempeñarse como funcionario o empleado público (arts. 864, inc. b), 865, inc. a) y 876 del Código Aduanero, ley 22.415).

11) REVOCAR la sentencia apelada en cuanto absuelve a Vilma OIga Martí­nez, a quien se la CONDENA como cómplice primaria -art. 45 del Código Penal- del delito de contrabando calificado previsto en los arts. 864, inc. b),y 865, inc. a), del Código Aduanero, a las penas de: a) 1 (UN) .AÑO y 4,(CUATRO) MESES DE PRISION en suspenso -art. 26 del Código Penal-; b) PERDIDA DE LAS CONCESIONES, REGIMENES ESPECIALES, PRIVILEGIOS Y PRERROGATIVAS de que gozare; c) INHABILITACIÓN ESPECIAL DE 6 (SEIS) MESES para el ejercicio del comercio; d) INHABILITACIÓN ESPECIAL PERPETUA para desempeñarse como miembro de las fuerzas de seguridad; e) INHABILITACIÓN ABSOLUTA por doble tiempo que el de la condena de prisión para desempeñarse como funcionaria o empleada pública (art. 876 del Código Aduanero).

III) HACER SABER al Sr. Juez a quo que deberá proceder a la unificación de las penas impuestas a Vilma OIga Martí­nez, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 55, 58 y concordantes del Código Penal.

IV) Con costas en ambas instancias a cargo de los condenados. Regí­strese, notifí­quese y devuélvase.