La extensión del título de la presente nota, obliga a precisar y buscar ser lo más concreto y didáctico posible con el tema.
Hipótesis del caso
Comienzo entonces por no extenderme en lo que ha sido público y notorio hasta hace poco tiempo, consistente en la cantidad de normativas cambiarias y de requisitos para poder hacer normalmente una operación de compraventa internacional; en el caso de que trata esta nota, de una importación. Y si bien en principio puede tratarse de algo hipotético, no creo prudente descartar que hay varios casos como el que a continuación he de plantear.
En una operación de importación, pactada y concretada durante el año 2023, en pleno período de innumerables regulaciones, prohibiciones y restricciones para el acceso al mercado de cambios para el giro al exterior, el Banco Central (o sea el Estado Nacional) impone al importador mediante normativa pertinente, la postergación de la fecha del giro de divisas. Ya en ese momento, el importador sufre una mora con su proveedor, por imposición de regulaciones del Estado de su propio país. Es decir, la postergación impuesta no es su responsabilidad. Atento a ello, el operador acepta la condición pues se trata de una imposición administrativa, a la espera de producirse el acceso para el giro. Sin embargo, ello no ocurre y además, al cambio de gobierno le sucede una devaluación de algo más del 50%. Es decir, el Estado, que impidió al importador cancelar su obligación en tiempo y forma con su proveedor del exterior dilatando primero el plazo y, luego devaluando la moneda de manera que el libre acceso ahora le encarece su compra en más del 50%, ese mismo Estado, más allá de sus autoridades, anteriores o nuevas, ha provocado un grave daño patrimonial a un operador, el cual entiendo que legítimamente está en condiciones de reclamar, por vía de una medida cautelar y una posterior demanda por daños, al Estado. Siguiendo este relato, reitero que, aunque hipotético no descarto situaciones afines, paso a las consideraciones jurídicas pertinentes.
Argumentos
?Los actos propios
En primer lugar, he de señalar que todas aquellas restricciones con las que se debía operar (llámense SIMI, SIRA, Circulares, etc) han sido absolutamente inconstitucionales, llegando a haber varios fallos que hacían lugar a medidas cautelares. No he de extenderme en ello pues en otras ocasiones se ha hecho referencia.
En la situación relatada, existe, además de esas violaciones constitucionales, una grave afectación patrimonial como consecuencia del accionar del propio Estado, que, aunque los actos administrativos se presuman legítimos, tal presunción no es absoluta en términos de derechos y garantías constitucionales ni convencionales; quedando por lo tanto los actos propios del Estado también bajo la tutela judicial efectiva.
Tomemos entonces en consideración, la doctrina de los actos propios. Se trata de la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos hechos con anterioridad; es decir, prohíbe que una persona pueda ir contra su propio comportamiento desarrollado con anterioridad, cn el mismo interlocutor y sobre el mismo tema, para luego desconocerlos y limitar o impedir a la otra parte sus legítimos derechos, habiendo actuado oportunamente de esa manera movido por la buena fe de la primera.Y ello resulta así en tanto al planificar el importador el natural desenvolvimiento en un tiempo razonable, el propio Estado con su posterior conducta, frustró la expectativa provocando un daño, para nada irrelevante. Con mayor razón aun, cuando la expectativa primigenia ha sido razonable y de conformidad con el ordenamiento jurídico impuesto. De tal manera que, el propio Estado, no puede luego alegar un derecho o excepción, pues tal pretensión de defensa sería inadmisible, pues hasta afecta la propia potestad del Estado.
La doctrina de los propios actos ha sido recepcionada desde antiguo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al advertir que nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con una anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz.
?La imprevisión
Se trata de aquellas circunstancias que producen como consecuencia la revisión de un contrato o acuerdo, cuando algo sobreviniente y extraordinario, modifica sustancialmente las condiciones para el cumplimiento de lo acordado, de modo de causar un grave daño inesperado a una de las partes y una ventaja excesiva de la otra.
En situaciones similares, basta recordar lo sucedido a partir de los años 2001 y 2002 con la abrupta salida de la convertibilidad. Al respecto, la Corte en el caso “Smith” de febrero de 2002, consideró que “ha existido en un breve período, una profusión de normas sobre el tema que, en algunos casos, más que propender a la fijación de pautas claras sobre la disponibilidad de las sumas depositadas en instituciones bancarias y financieras por los particulares ha generado un inédito y prolongado estado de incertidumbre”
Particularmente en este caso, existe un contrato de prestaciones recíprocas y de ejecución en un plazo razonable, aceptando la parte compradora (importador argentino) el condicionamiento impuesto por el Estado de su país para el acceso al mercado de cambio y cancelación de su obligación, para que luego el mismo Estado, modifique esas condiciones a través de condiciones económicos imprevisibles y extraordinarias que afectan gravemente la posibilidad de cumplimiento de obligación del importador a su proveedor.
?El esfuerzo compartido
En situaciones de emergencia económica, el esfuerzo compartido no es una mera opción, sino más bien se torna como una obligación atento a principios básicos del Derecho como la equidad y la buena fe. Es decir, las partes se ven de alguna manera compelidas al encuentro de una solución antes de la rescisión de un contrato. Claro, eso es habitual en el plano del derecho privado, pero no excluye para nada su aplicación cuando una de las partes es el Estado, pues existe un compromiso que el Estado asumió con un ciudadano; compromiso que el mismo Estado luego vulneró al desconocer la modificación sustancial de lo acordado, porque tal modificación no fue por una acción propia del libre mercado, sino por disposición del Estado al devaluar la moneda. Es así entonces que con aplicación de los principios de buena fe y de esfuerzo compartido, pudiera lograrse que el daño al importador sea menor al causado realmente, permitiendo el acceso al mercado de cambios con un tipo de cambio acordado, que siendo aun mayor al original al momento anterior a la devaluación, no sea el actual, superando en algo más del 50% al anterior.
?Abuso del derecho
Una medida administrativa, de ninguna manera puede obstaculizar ni menos impedir el cumplimiento de preceptos normativos sobre una compraventa privada, regulada por el Código Civil y Comercial de la nación y normas de carácter internacional que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, ni si quiera bajo el argumento de la aplicación de medidas de política económica a cargo de un gobierno, en tanto tales medidas obstaculicen, dificulten o impidan el normal desarrollo de derechos explícitos e implícitos de nuestra CN, que como tal expresa su art. 33 “las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.
Si bien el Banco Central posee la facultad de reglamentar medidas de control monetario y cambiario, ello no implica impedir el normal acceso de operaciones cambiarias legítimas, cuyas consecuencias para una empresa o particular puede implicar la cesación de pagos y la paralización total de su actividad comercial, amparada ésta como derecho explícito en la CN (trabajar y ejercer toda industria lícita). Es decir, el pacto sobre el cual se asienta todo nuestro sistema jurídico y político se violenta como excusa de una medida de política económica necesaria.
Estas normas de carácter administrativo, de jerarquía muy inferior en la pirámide jurídica a la CN y también a las leyes que en su consecuencia se dicten, modifican un régimen sin una ley del Congreso Nacional que lo autorice, con lo cual su inconstitucionalidad es evidente. Pero además, las facultades que el Congreso Nacional ha otorgado al Banco Central, de ninguna manera implican la posibilidad de medidas cambiarias que impidan a una persona, física o jurídica, a cumplir con sus obligaciones contractuales legítimas.
Consecuentemente, no se trata de nada más que de una validación particular determinada, sino de un claro avasallamiento de derechos y garantías consagrados en la CN. Y ello de ninguna manera es cuestionar la facultad del Estado para el control monetario ni del marcado de divisas, sino que el modo en el cual se implementa avanza contra tales derechos y garantías, violando principios básicos de legalidad, razonabilidad y certeza jurídica.
Consecuentemente, la aplicación automática, lisa y llana de facultades de reglamentación, incluyendo la devaluación monetaria que además impide el cumplimiento de lo pactado con condiciones previas, es un claro abuso del derecho por parte del Estado, que más allá de un cambio de gobierno, el Estado es el mismo y su compromiso, debe cumplirse en las condiciones acordadas.
En el caso que nos ocupa en esta presentación, la obligación contractual asumida no pude ser impedida de cumplirse por una norma posterior y menos aun cuando tal norma ni siquiera emana del Congreso de la Nación y viola en forma clara y concreta la autonomía de la voluntad contractual y el carácter de obligatoriedad de los contratos, que en este caso particular se violenta su cumplimiento con una medida administrativa contraria a derecho y que afecta gravemente la viabilidad de la empresa como consecuencia de una decisión del Estado.Una decisión arbitraria y extraordinaria. Por supuesto que el Estado y el Banco Central tienen facultades regulatorias; pero cuando en el ejercicio de tales facultades se violan derechos y garantías constitucionales, tales medidas tienen un vicio de legitimidad por ser arbitrarias e irrazonables, además de abusivas.
En el caso que nos ocupa, tal ejercicio abusivo puede impedirse a través de la acción propia de una medida cautelar, conforme además con el propio Código Civil y Comercial que lo prescribe en el tercer párrafo de su art 10, que concretamente establece la posibilidad de una tutela preventiva para que cesen los efectos de un acto o situación jurídica abusiva, y en el art 2589. “El abuso del derecho es una causa legítima de paralización del derecho desviado de sus fines regulares, al que se podrá desbaratar por medio de acción o de excepción; sea para que el titular del derecho cese en su pretensión irregular, sea para que quede bloqueado el intento abusivo de lograr el amparo judicial para dicho ejercicio irregular (CNCiv., Sala C, voto del doctor Cifuentes al que adhiere el doctor Alterini, 2-5-1983, E.D.105-263, con cita de los siguientes autores: “LLAMBÍAS, Jorge Joaquín: “Código Civil Anotado”, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, tomo II-B, 1979, pág. 302; BORDA, Guillermo A: “Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General”, Buenos Aires, Editorial Perrot, tomo I, 1970, pág. 51-52, entre otros)”
Conclusión
Las condiciones acordadas, además asumidas por imposición de directivas del Estado, no pueden luego ser variadas por el propio Estado que impuso tales directrices, bajo el pretexto de facultades de administración ni de emergencia económica, de manera que torne imposible el cumplimiento de una obligación contractual privada que legítimamente se asumió con la expectativa de cancelación de su obligación, asegurado ello por el Estado y que posteriormente, primero impidió tal cancelación, imponiendo una postergación y luego, devalúo la moneda causando un perjuicio irreparable al importador. En definitiva, modificando el valor de la transacción comercial a la que asumiera inicialmente el importador, en términos de su capacidad de pago a la que ajusto su compromiso con su proveedor del exterior y bajo los marcos normativos y plazos impuestos por el propio Estado al momento de obligarse con el exterior. Entendiendo que ante situaciones como la aquí descripta, correspondería hacer lugar a la tutela judicial efectiva del importador, mediante medida cautelar y la búsqueda de un acuerdo entre importador y el Estado para acceder a la obtención de divisas, con un tipo de cambio idéntico al determinado originalmente por el Estado o bien, algún otro tipo de cambio que, aun siendo mayor, no alcance al resultante de la devaluación; abrupta, extraordinaria e imprevista.
El autor es abogado. Vocal del Instituto de Derecho Aduanero y Comercio Internacional de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional.
