A prática do comércio é influenciada pelos costumes. De fato, podemos afirmar que o comércio nasce e se desenvolve a partir do exercício diário de uma mecânica operacional que se transforma no que comumente se conhece como “costume comercial”. Este “costume mercantil” tem várias definições, todas elas dependentes da bibliografia consultada. No entanto, para os propósitos deste espaço, podemos dizer que a prática empresarial é algo que se “aprende fazendo”.
A simples execução de uma atividade envolve replicar o que foi feito, mas também consultar como ela é realizada por colegas do setor. Ao fazer negócios com links em jurisdições diferentes, o efeito se manifesta porque a indústria é global e, consequentemente, as práticas também serão globais.
Neste contexto, de referência incontornável, observamos a força dinâmica do direito tributário, sempre jurisdicional (local) e o impacto dos acordos internacionais via convenções que no nosso contexto jurídico terão hierarquia supralegal (art. 75, inc. 22, CN) ou recomendações internacionais que, hoje, não podem ser ignoradas (soft law).
O dinamismo do direito tributário, a jurisdicionalidade que o conceito de soberania fiscal impõe, bem como o interesse em coordenar o exercício da jurisdição tributária a nível internacional promovido pela OCDE, nem sempre são compreendidos pelo operador económico que, no seu dia a dia, hoje, não submete seu modelo de negócio, suas práticas fiscais ao escrutínio fiscal ou, pior ainda, não analisa a construção de seu “processo de defesa” para fins fiscais.
O que foi dito está demonstrado em precedentes como o PEX SRL onde a Câmara Nacional de Contencioso Administrativo Federal – Sala IV – 28-06-2016 se viu obrigada a analisar um conceito jurídico tão básico (mas evidentemente esquecido) como a delimitação do território nacional para acabam lembrando ao contribuinte que as Zonas Francas também fazem parte do nosso território, de modo que as operações ali realizadas serão consideradas rendas de fonte argentina nos termos do Art. 5º da Lei 20.628.
Após a reforma realizada pela Lei 27.430, o regime tributário argentino é substancialmente modificado, mas, no que se refere a este artigo, são levadas em consideração as recomendações feitas pela OCDE no âmbito inclusivo do BEPS e, especificamente, em sua Ação 7. Este último tem como objetivo combater práticas comuns que visam evitar a criação de um estabelecimento permanente em uma determinada jurisdição.
O estabelecimento estável está vinculado ao limite mínimo de conexão com um território para que possa exercer legitimamente sua jurisdição para fins fiscais. Em outras palavras, podemos informar que representa uma medida mínima de regularização para que, uma vez verificada, a unidade operacional seja tratada como residente para fins fiscais na referida jurisdição. Esse efeito gera, na maioria dos casos, imposto de renda em nível global, imposto sobre riqueza em nível global, preços de transferência, bem como uma multiplicidade de obrigações formais e materiais.
Neste contexto, cabe destacar a importância que a referida reforma (Lei 27.430) deu à Lei 20.628 (imposto de renda), já que, na ordem vigente, o art. 22 da Lei 20.628 incorpora definições de situações que permitiriam a constituição de estabelecimento estável. na República Argentina. Vale ressaltar que essa definição local será utilizada sempre que a contraparte não residir em uma jurisdição com a qual a República tenha celebrado um acordo internacional para evitar dupla tributação.
A leitura dos diferentes pressupostos do artigo de referência permite-nos visualizar a amplitude da definição recente de Estabelecimento Permanente para efeitos da Lei 20.628. Agora, considerando uma certa forma de fazer negócios no campo do comércio internacional de bens (e se preferir, serviços), é importante a regulamentação especial feita no sexto parágrafo do Art. 22 da norma em referência, que, devido a sua importância, transcrevemos na íntegra:
“Não obstante o disposto nos números anteriores, considera-se que existe estabelecimento estável quando um sujeito atua no território nacional por conta de pessoa singular ou coletiva, entidade ou bem do exterior e o referido sujeito:
a) possua e exerça habitualmente poderes que lhe permitam celebrar contratos em nome da referida pessoa singular ou coletiva, entidade ou propriedade estrangeira, ou desempenhe um papel significativo que conduza à celebração dos referidos contratos;
b) mantém depósito de bens ou mercadorias no país de onde efetua regularmente entregas de bens ou mercadorias em nome da entidade estrangeira;
c) assumir riscos correspondentes ao sujeito residente no exterior;
d) atos sujeitos a instruções detalhadas ou ao controle geral do sujeito a partir de fora;
e) exercer atividades que correspondam economicamente às do residente no exterior e não às suas próprias atividades; qualquer
f) receber sua remuneração independentemente dos resultados de suas atividades.”
O leitor deve observar que o que antes da reforma tributária em questão seria uma prática comum no comércio (neste caso internacional), atualmente modificaria radicalmente as obrigações perante a autoridade tributária local (AFIP) de um mecanismo de execução de tributos anteriormente apreendidos. negócio motivado pela capacidade obrigatória que o sujeito local, representante do sujeito no exterior, possui.
A introdução feita anteriormente permite-nos visualizar a perniciosidade de desenvolver empresas simplesmente “como se desenvolviam” ou “como se desenvolve em outras latitudes”, a referência ao dinamismo do direito tributário local permite-nos visualizar a importância (e necessidade) de testar recorrentemente os modelos de negócio aplicados, a referência às recomendações internacionais (e à sua força local) implica analisar o modelo de negócio em implementação e a sua capacidade de se sustentar no futuro.
Embora na história que fiz (resumida por limitações de espaço) em referência ao antecedente anteriormente mencionado (PEX SRL) tenha usado uma retórica que apela ao absurdo do erro do contribuinte, a realidade é que, no novo contexto regulatório , não visualizando A “virada” dada pela Lei 27.430 sobre as consequências jurídicas de um modelo de negócio implicaria que, no futuro, o erro do contribuinte poderia ser descrito com a mesma retórica (até debochada) porque falamos a todo momento de uma mais profundo, mas sempre presente: a jurisdição tributária.
A análise do enquadramento tributário do momento atual ou o estudo do enquadramento tributário anteriormente atribuído ao negócio envolve um exercício de controle de riscos e danos. Um estudo prospectivo, levando em consideração o significado das recomendações internacionais (soft law), torna a tarefa do planejador tributário internacional e o estudo de cenários (contingentes) tão necessários para o curso dos negócios.
Sergio Carbone é Contador Público (UBA)
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