El Banco Central ha comenzado a tener mayor intervención en las operaciones de comercio internacional, participando directamente en la tramitación de las Licencias de Importación a través de las SIMIs, con normas propias de regulación del Mercado de Cambios que, si bien son prerrogativas propias de dicha entidad, no deja ello de tener directa relación con facultades de tipo legislativo, que ya no le pertenecen, e incluso con afectación de derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional y normas internacionales propias del comercio internacional.
Imposición de categorías
Fue a partir de la Comunicación 7466 que el Directorio del Banco Central tomó la decisión de intervenir en el sistema de monitoreo de importaciones (SIMI). En función de esta norma y sucesivas, el Banco Central se arroga la facultad de clasificar a los importadores en categorías. Algunos podrán acceder al Mercado Único y Libre de Cambios (MULC), mientras que otros operadores, encasillados en la Categoría B, deberán buscar financiamiento en un plazo de hasta 180 días contados desde el ingreso de la mercadería al territorio aduanero, que no es lo mismo que su despacho a plaza.
Para el caso de la Categoría A, el Banco Central determina que el acceso será en función de una consideración con respecto al equivalente al menor valor entre las importaciones del año 2021, más el 5% de dicho valor o las importaciones del año 2020, más un 70% de dicho valor. Si ese monto es menor a US$ 50.000 o el importador no realizó compras en los últimos dos años, el limite será de US$ 50.000 anuales. Una disposición técnica que resulta absolutamente arbitraria en cuanto interviene directamente en las actividades lícitas comerciales de cada importador, que va más allá de las prerrogativas propias del Banco Central, pues pasa a disponer del libre ejercicio de una actividad comercial lícita y del derecho de propiedad. Es decir, legisla en una materia que no le es propia de su función, además de hacerlo en franca violación de derechos constitucionales.
Otras disposiciones
A su vez, con fecha 18 de abril, el Banco Central ha dispuesto a través de la Comunicación A 7490, un texto ordenado de normas sobre Exterior y Cambios, adecuando las siguientes Comunicaciones:
A-7433 – EXTERIOR Y CAMBIOS ADECUACIÓN – 06.01.2022
A-7466 – EXTERIOR Y CAMBIOS ADECUACIÓN – 03.03.2022
A-7469 – EXTERIOR Y CAMBIOS ADECUACIÓN – 10.03.2022
A-7471 – EXTERIOR Y CAMBIOS ADECUACIÓN – 18.03.2022
A-7472 – EXTERIOR Y CAMBIOS ADECUACIÓN – 22.03.2022
A-7488 – EXTERIOR Y CAMBIOS ADECUACIÓN – 07.04.2022
Todas estas disposiciones, que seguramente el Banco Central las encuadra dentro del marco de sus funciones, exceden sus facultades en tanto, como se dijo, dispone acerca de actividades y de la propiedad de los importadores, en forma discrecional y arbitraria. Y si bien los actos administrativos, como el de especie, gozan de la presunción de legalidad, ello no implica de ninguna manera que el acto pueda no ser objeto de revisión por el Poder Judicial en cuanto a su legalidad y el debido control de constitucionalidad, de lo contrario se estaría impidiendo el control judicial efectivo.
Finalidad del BCRA
La ley 20.539 (B.O.10.10.1973), aprobó la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina, norma que ha sido modificada por Ley 24.144 (B.O. 22.10.1992) y Ley 26.739 (B.O. 29.32012), disponiendo que: El banco tiene por finalidad promover, en la medida de sus facultades y en el marco de las políticas establecidas por el gobierno nacional, la estabilidad monetaria, la estabilidad financiera, el empleo y el desarrollo económico con equidad social. (Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 26.739 B.O. 28/3/2012). En ese encuadre, el objetivo de éste Órgano no descansa tan solo en la estabilidad monetaria, ni financiera, sino, que su tarea también redunda en el empleo y el desarrollo económico. A ello, se debe agregar, que la Ley impone que todas las medidas deben guardar estos propósitos con equidad social. Al menos, así lo enfatiza respecto al desarrollo económico, lo cual invita a considerar que cualquier disposición, debe dictarse con imparcialidad.
A partir de aquí, debemos considerar, al menos tres principios fundamentales de los actos administrativos a los que debe alinearse toda disposición que emane del Banco Central, a saber:
a) Legalidad: Significa que todas las normas que emanen de la administración pública deben ajustarse a derecho y por ende estarán sometidas a su revisión.
b) Igualdad: Teniendo este principio como objetivo evitar que existan disposiciones que impliquen una injusta discriminación hacia personas o grupos determinados.
c) Razonabilidad: Implica tomar en consideración la proporcionalidad de la medida impuesta con su finalidad, entendiendo que la arbitrariedad de un acto o medida administrativa dejaría de ser razonable para convertirse en abusivo, irrazonable e inconstitucional al afectar notoriamente derechos y garantías consagrados por la Constitución Nacional.
Así entonces, es que ninguna disposición en el seno de la administración puede, restringir sustancialmente derechos y garantías constitucionales, incursionar en atribuciones que comprenden a otros poderes, que implique modificaciones o restricciones al dominio e intervenciones administrativas en empresas privadas o complementación que altere el espíritu o letra de leyes del Congreso, ni regular el ejercicio de los derechos de los individuos ( Artículos 14,17,18,19 de la Constitución Nacional). Rememorando que, una estructura estatal apartada de tales parámetros, extravía su esencia y su razón de ser, perdiendo también su potestad para imponer a la sociedad la obediencia de un determinado orden.
Tráfico internacional de mercaderías
En reiteradas oportunidades el propio BCRA ha señalado que sus normas actúan y se aplican con posterioridad a los trámites que la importadora debe efectuar ante otros Organismos tendientes a habilitar su operación y con el norte exclusivamente en la cuestión cambiaria, y siempre que sé que cumplan requisitos específicos a tal fin, se le permitirá el acceso al mercado cambiario. Tal reconocimiento, es alinearse con las definidas potestades y facultades que tanto la Constitución Nacional como leyes que dicta el Congreso establecen para los diferentes organismos pertenecientes al Estado. En este sentido, en materia aduanera la entidad bancaria no puede incursionar en el control del tráfico internacional de mercaderías. Labor que por Constitución Nacional solo le comprende a la Aduana.
Ahora bien, el esquema y finalidad que pretende imponer la medida del BCRA en cuanto a la categorización de las importaciones y con ello, denegar o autorizar, es introducir su control en una actividad que solo le compete a la Dirección General de Aduanas. El artículo 112 del Código Aduanero, dispone que, el servicio aduanero ejercerá el control sobre las personas y la mercadería, incluida la que constituyere medio de transporte, en cuanto tuvieren relación con el tráfico internacional de mercadería. Implicando que es función exclusiva de la Aduana el control del tráfico internacional de mercaderías, con alcance a las personas y los medios de transporte que resulten encuadrar dentro de tal actividad. A partir de ello, ningún organismo puede arrogarse atribuciones para controlar el tráfico internacional de las mercaderías.
Los condicionamientos impuestos para la adquisición y giro de divisas implica incursionar en el universo de las importaciones, discriminando mediante un esquema de categorización el permitir o prohibir el tráfico internacional. Es elocuente, que establecer limitantes o imponer postergaciones en el tiempo para habilitar pagos comprometidos, impidiendo ejercer el comercio, la disponibilidad de su propiedad, honrar sus obligaciones contractuales asumidas, resultan medidas con clara naturaleza de prohibición a la importación. En especial aquellas que el Banco Central arbitrariamente encuadra en la Categoría B, pues se trata de importadores que deben realizar un anticipo de la compraventa, luego de ello el tiempo que lleva la producción del producto y el flete posterior, pare recién entonces contar con el arribo de la mercadería e iniciar el conteo del plazo de 180 días pertinentes que le marca la norma. Lo que resulta ejercer un control en el tráfico internacional de las mercancías, regulando su ingreso y en definitiva, asumiendo potestades que no le son propias.
Corresponde señalar que no se pone en tela de juicio facultad alguna para el dictado de disposiciones administrativas por parte del Banco Central, sino su razonabilidad y legalidad, al amparo de nuestro sistema jurídico y su jerarquía normativa, para lo cual, también debe considerarse el efecto de la medida con su pretendida finalidad, que siempre debe guardar estado de imparcialidad, mediante una clara equidad con los propósitos y el resguardo de no cercenar garantías individuales impostergables. Limitantes que evidencia la Ley 24.144 al señalar la finalidad del Banco Central. Más nunca estas medidas pueden resultar ajenas a su competencia, ni muchos menos, acogerse facultades que la Constitución Nacional ha descansado en forma exclusiva en la Aduana.
En consecuencia, las normas del BCRA que arbitrariamente impiden el legal y normal acceso al mercado de divisas para afrontar una operación de compraventa internacional y con ello, cercenan la garantía de comercializar, contratar, gozar de su propiedad, resultan claramente inconstitucionales, quedando sujetas a la revisión judicial mediante las medidas procesales pertinentes a fin de restablecer al importador afectado en su derecho injustamente conculcado.
Interés publico
En este tipo de medidas, suele hacerse mención, casi como quien copia y pega, al argumento del “interés público”, generalmente sin fundamentación alguna. Ello resulta así, en tanto dicho interés se sustenta en cuestiones que afecten al público en general, como situaciones que versen sobre la salud o la seguridad pública, el medio ambiente, la institucionalidad; pero apelar al interés público como novedosa herramienta para sostener una barrera para arancelaria de importación, en abierta violación a normas de jerarquía supra legal, resulta casi insultante a la inteligencia y al orden jurídico mismo. Ha de tenerse presente que la armonización del interés público con la salvaguarda de las garantías constitucionales, impone recordar que los recursos de que se puede valer el Estado debe ceder, en casos concretos y singulares, ante la razonabilidad de las decisiones judiciales que buscan consagrar los derechos y garantías de los ciudadanos.
Resulta muy difícil de comprender este tipo de consideraciones, atento a que se está en presencia de un claro hecho que evidencia, el impedimento efectivo de poder ejercer un derecho, más por otro lado, ante la ausencia de su debido ejercicio, se produce un daño. No tan solo a partir de impedir el propio derecho del importador mediante una medida imponiendo una prohibición, sino, que esto repercute en aspectos de incumplimientos contractuales que no pueden ser obviados como existentes por parte de la autoridad de aplicación. Causando con ello un grave perjuicio, y acarreando un efecto dañoso contra el interés general; a partir que, ante este tipo de medidas, con alcance a la totalidad del comercio internacional, Argentina ante la vidriera de mundo pasa a ser observada como una nación que no comulga con el precepto fundamental en comercio internacional, que es el honrar sus compromisos, principio que todas las naciones velan, en virtud que es el puente para el debido desarrollo económico de toda sociedad. Con lo cual, reducir el sustento de estas medidas de alcance prohibitivo a un interés público es contradictorio, por cuanto en su pretensión presunta de proteger tal interés, en definitiva lo daña. En consecuencia, la lesión que se produce es mayor que aquella que supuestamente pretende evitarse alegando el interés público. Más por otro lado, impedir la garantía constitucional de disponer de su propiedad a partir de haber lícitamente realizado una contratación internacional y, el deber de honrar sus deudas por efecto de la contraprestación asumida en forma diferida, implica un avasallamiento de derechos y garantías constitucionales que no pueden quebrantarse so pretexto de un interés superior.
Aun siendo la ley y la normas del Banco Central una consecuencia de lo que el estado de derecho enmarca, no puede ella instrumentarse de modo que anule derechos y garantías de la Ley Suprema de la Nación. Las declaraciones, derechos y garantías de nuestra Constitución Nacional, son inamovibles por vía de una norma común. Y ello es así, en tanto la prevalencia constitucional no es una facultad jurídico-normativa, sino un deber del Estado y, más aun, cuando se trata de algo concreto como el acceso a lo que a cada uno le pertenece legalmente y también para el cumplimiento de una obligación contractual legítima.
Téngase presente, también, sobre materia de restricciones, lo normado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en lo referente al alcance de restricciones manifiesta: Artículo 30. Alcance de las restricciones Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas. Pero ello no implica que las leyes u otras normas que se basen en un interés general, sean más lesivas que aquello que se quiere evitar y las normas que las amparan. Es decir, que las restricciones tienen una entidad menor que las suspensiones y además, jamás deben confundirse, ni interpretarse como aval para la supresión de derechos o su prohibición.
Conclusión
En consideración de lo expuesto, corresponde tener como ilegal la suspensión de derechos y garantías, en especial las emanadas de los poderes públicos que excedan lo límites necesarios para hacer frente a una situación de emergencia o interés público. Más aún cuando tales medidas se apartan de su competencia, como de los principios generales, con prolongación indefinida en el tiempo y desproporcionadas; lo que incluye un abuso del derecho sobre el cual se pretende amparar el órgano del Estado en cuestión, en esta caso, el Banco Central. Porque entre las medidas que aún pudieran considerarse adecuadas, debe optarse por la menos lesiva.
En síntesis, si las normas y consideraciones emanadas de la CADH ponen énfasis en situaciones de peligro público, más exigibles deben serlo ante emergencias o supuestas emergencias económicas, que no ponen en riesgo la seguridad pública, ni la soberanía del Estado. Es por ello, que las normas emanadas del Banco Central que restringen arbitrariamente el libre acceso al mercado de cambios, detentan carácter de de prohibición, tanto a comerciar, disponer de la propiedad, cumplir con obligaciones comprometidas, suscribir acuerdos, apartándose de todos los parámetros constitucionales y supra legales, conformando una barrera abusiva, ilegal y ausente de competencia para los operadores del comercio internacional, al establecer disposiciones que en definitiva prohíben actividades garantizas por la Constitución y que resultan esenciales e impostergables para el desarrollo de una nación.
Por Guillermo Sueldo y Guillermo Felipe Coronel. Los autores son vocales del Instituto de Derecho Aduanero y Comercio Internacional de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional
El autor es abogado. Vocal del Instituto de Derecho Aduanero y Comercio Internacional de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional.
