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jueves, diciembre 1, 2022
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Las retenciones a las exportaciones, en mira de todos

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La guerra de la Triple Alianza en la que participó Argentina a partir de la invasión de Paraguay a la provincia de Corrientes (a raíz del pedido de Solano López, en ese entonces presidente de Paraguay, para atravesar el territorio argentino y así llegar a Brasil, y que fue negado por el Presidente Bartolomé Mitre) ha tenido consecuencias con respecto al derecho de exportación, dando lugar a debates sobre este tributo hasta la fecha.

Recordemos que la Constitución Nacional de 1860 puso fecha de vencimiento a las (actualmente también) llamadas retenciones, fijando el año 1866 para su finalización. Así expresamente lo dispusieron los constituyentes, pero ante la necesidad de recursos por efecto del conflicto bélico iniciado en 1865, el gobierno de Mitre requirió dejar sin efecto el cese del derecho de exportación. Así se llegó a la reforma de la Constitución Nacional de 1866 y se prorrogó un tributo, que una vez puesto en la mesa de los diferentes gobiernos, ha sido utilizado en miras a obtener mayor recaudación frente a las continuas emergencias por deficientes administraciones.

Controversias actuales

El gobierno de Macri impuso un derecho de exportación mediante el Decreto 793/18[i], fijando una tasa del 12 %, con un límite de 3 y 4 pesos por dólar estadounidense. Tal dispositivo se mantuvo hasta diciembre de 2018, cuando fue ratificado por Ley 27.467[ii]. En la actualidad se ve controvertida su aplicación; la gran mayoría de los exportadores han reclamado la devolución de lo pagado de septiembre a diciembre de 2018, por considerar que el Poder Ejecutivo de la Nación no poseía facultades para la aplicación de un tributo, aun cuando pueda el Código Aduanero en su artículo 755 disponer función a dicho Poder para gravar con derecho de exportación las exportaciones para consumo. Ello, con hilo fundamental en las consideraciones y decisiones ya resueltas por la Corte Suprema de Justicia en el caso Camaronera Patagónica en el año 2014[iii].

  • Decreto 793/2018

El Tribunal Fiscal de la Nación, mediante plenario del 26 de abril de 2022, por votos repartidos pero en mayoría, consideró que: “El Tribunal Fiscal de la Nación no puede declarar la inconstitucionalidad de una Ley, en un caso concreto y ante el planteo efectuado por un recurrente. El Poder Ejecutivo puede establecer derechos de exportación, en razón de lo dispuesto en el art. 755 del Código Aduanero y, por último, que no corresponde declarar la invalidez del Decreto 793/2018 en aquellos casos en que el Tribunal Fiscal deba expedirse respecto de resoluciones emanadas de la Dirección General de Aduanas que deniegan la repetición de derechos de exportación abonados por el exportador por aplicación de lo dispuesto por el Decreto 793/2018 respecto de Destinaciones de Exportación registradas a partir del día 04/09/2018, fecha en que entró en vigencia el aludido Decreto, y hasta el día 04/12/2018, fecha de entrada en vigencia de la ley 27.467”.

Por su parte, la Justicia ya se encuentra decidiendo y existen fallos que  atienden los planteos efectuados contra esta imposición durante el plazo en que solo estuvo vigente el decreto del presidente Macri. Ejemplo de ello resulta el fallo unánime de la Sala V de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, en autos “Gut Metal SRL C/ EN-AFIP s/ Dirección General de Aduanas”, exp 51458/2019, (s. 5/5/22), que como explica la Dra. Ana Julia Gottifredi[iv] respecto de este decisorio, se resolvió declarar la nulidad del Decreto Nº 793/18 y sus modificatorios y, consecuentemente, reconocer el derecho de la actora a obtener el reintegro de los derechos de exportación abonados sin causa al oficializar los despachos de exportación, que fueron cobrados por el servicio aduanero en los términos del dec. 793/18. Por tanto, deja sin efecto la sentencia apelada.

Asimismo, señala  la Dra. Gottifredi que la Cámara rememora que el a quo había rechazado la pretensión del contribuyente que reclamó la repetición de los derechos de exportación abonados por el dec. 793/18 porque “consideró inaplicable al caso de autos la doctrina que emana del pronunciamiento de la Corte Federal en el caso Camaronera Patagónica”. Además, juzgó –en prieta síntesis- que la Ley Nº 27.467 –no atacada por la accionante- había comportado la convalidación legislativa de los derechos de exportación fijados en los Decretos Nº 793/2018 y N° 865/2018 (arts. 81 y 82), y que en ella el Congreso de la Nación había establecido los elementos esenciales del tributo aduanero involucrado -en especial, al fijar márgenes para la determinación de su alícuota-. Señaló con claridad los plazos de la delegación (limitándola temporalmente hasta el 31 de diciembre de 2020), así como otros aspectos de habilitación de instancia.

  • Derecho de exportación en el año 2022

Comienza a debatirse la validez del derecho de exportación que se está aplicando en el año 2022, a partir de estimarse que este tributo no encuentra estado de legitimación por efecto de no haberse promulgado la ley de presupuesto para el año 2022. Esto generaría que aquellas alícuotas fijadas en la Ley (presupuesto para el 2021), no ampararían la posibilidad de que el PEN las aplique actualmente.

Sin perjuicio de lo resuelto por el Tribunal Fiscal comentado anteriormente, que en uno de los puntos tratados decidió que tal Tribunal no tiene atribuciones para dictar la inconstitucionalidad de una normativa, es interesante lo señalado por su presidente, Dr. Miguel Licht, en la entrevista que Aduana News le realizara el 2 de marzo de 2022. Al ser consultado sobre este particular tema, señaló: “Va de suyo que no podría adelantar opinión porque se trata de una cuestión que eventualmente puede llegar a los estrados del Tribunal. Sin embargo, no quisiera dejarte sin respuesta e intentaré dártela haciendo una descripción meramente académica del asunto. Por de pronto, se observa que existen dos visiones antagónicas. Algunos juristas consideran que los reglamentos que fijó el Poder Ejecutivo son ejecutivos, es decir, reglamentos que secundan a la ley y que se rigen por el artículo 99 inciso 2 de la Constitución Nacional. Estos reglamentos ejecutivos, en principio, no expiran en el tiempo. La jurisprudencia de la Corte dice que los reglamentos ejecutivos, en la medida en que se ajusten al espíritu de la ley sancionada, permanecen y tienen la misma jerarquía de la ley. En tanto, la otra visión considera que no se trata de reglamentos ejecutivos sino reglamentos delegados, los cuales están sujetos en su validez al artículo 76 de la Constitución Nacional. Si partimos de esa postura, nos encontraremos con una ley delegante que deberá cumplir los recaudos del artículo 76 de la Constitución para superar el test constitucional. Es decir que las leyes delegantes para ser válidas tienen que cumplir con determinados requisitos: pertenecer a materias específicas de administración o de emergencia, se tienen que dar las facultades por tiempo determinado y otras formalidades. Producto de estas leyes delegantes existen los reglamentos delegados. Dentro de ellos, tenemos dos directrices: una considera que los reglamentos delegados tienen naturaleza de acto legislativo y se les aplican las disposiciones comunes a las leyes, entonces los reglamentos delegados permanecerán en el tiempo hasta que otra ley expresamente disponga lo contrario. Bajo ese temperamento, bien puede podría caducar las facultades delegadas pero sin que desaparezca del ordenamiento jurídico el producto de esas facultades delegadas. En tanto, otra visión sostiene que el reglamento delegado tiene su suerte ligada a la ley delegante. Entonces, si la ley delegante desapareciera del mundo jurídico, lo propio pasaría con el reglamento delegado. Según la posición en que se vaya a encuadrar la jurisprudencia, será la respuesta.”[v]

Si bien a la fecha no hay un pronunciamiento expreso de la Justicia, existe una presentación realizada por la Sociedad Rural Argentina en febrero de 2022 ante la Justicia Federal de Córdoba, que se tramita en el Juzgado a cargo del Juez Ricardo Bustos Fierro. El planteo actualmente ha ingresado en un posible debate de competencia a partir de que la AFIP/DGA presentó una apelación ante la Justicia de Federal de Córdoba contra el amparo colectivo interpuesto por la entidad rural, el cual fue decretado inadmisible por el juez actuante. A partir de ello, la AFIP/DGA interpuso una acción inhibitoria ante la Justicia Contencioso Administrativo Federal de Capital Federal que recayó en el Juzgado del Dr. Enrique Alonso Regueira, quien admitió la medida y se declaró competente para entender en la causa[vi]. Ello seguramente generará una contienda de competencia en forma primaria y, luego de decidida tal, se advertirá qué resuelve la justicia en cuanto a esta trascendental cuestión de la aplicación del derecho de exportación sin la existencia de una Ley de presupuesto para el año 2022. 

A pesar de las consideraciones que resultarán del fallo que pueda dictar la Justicia en orden a este particular tema, tanto en el caso de la Sociedad Rural Argentina como en otros que puedan interponerse, resulta considerable destacar el fallo “Gut Metal SRL C/ EN-AFIP s/ Dirección General de Aduanas”, Exp. 51458/2019, (s. 5/5/22)”, sin perjuicio de que en estas actuaciones, como hemos señalado en puntos anteriores, refiere al Decreto 793/18. Se ha dejado en claro que la Ley Nº 27.467 había comportado la convalidación legislativa de los derechos de exportación fijados en los Decretos nº 793/2018 y n° 865/2018 (arts. 81 y 82) y que en ella el Congreso de la Nación había establecido los elementos esenciales del tributo aduanero involucrado -en especial, al fijar márgenes para la determinación de su alícuota-, señalando con claridad los plazos de la delegación (limitándola temporalmente hasta el 31 de diciembre de 2020). Se sostiene que corresponde la imposición del derecho de exportación que en la especie se discute, siguiendo los antecedentes del Máximo Tribunal (sobre un planteo análogo al de sub examine –Res. 11/02 dictada por el entonces Ministerio de Economía e Infraestructura como norma delegada -que había gravado la exportación para consumo de ciertos bienes con derechos del 5% y del 10%), igual decisión, toda vez que no existe ley que ampare los cobrados[vii].

Se abre un camino para un análisis concreto respecto de la falta de Ley en la imposición de retenciones para el ciclo 2022, a partir de no convalidarse las alícuotas y haber caducado el plazo que el Congreso otorgó al PEN con respecto a aquellas trasladadas en el 2020 para el periodo 2021.

La naturaleza fundacional de no aplicabilidad

Sabiamente, los constitucionalistas, en el año 1860, supieron considerar que este tributo no posibilitaba la unión nacional y por demás, no contribuía a una necesidad imperante para el desarrollo de la nación. Así es que el Pacto de San José de Flores, en su artículo IX, dispuso: las Leyes actuales de Aduanas de Buenos Aires, libre comercio, seguirán rigiendo hasta que el Congreso Nacional, revisando las tarifas de aduanas de la Confederación y Buenos Aires, establezca la que ha de regir para todas las Aduanas exteriores. En este encuadre, el propio Pacto convalidó que Buenos Aires se declarara parte integrante de la Confederación Argentina, y se verificara la incorporación por la aceptación y jura solemne de la Constitución Nacional[viii]. “Dentro de veinte días de haberse firmado el presente Convenio, se convocará una Convención que examinará la Constitución de Mayo de 1853, vigente en las demás Provincias Argentinas[ix]. La elección de los miembros que formarán la Convención, se hará libremente por el pueblo y con sujeción a las leyes que rigen actualmente en Buenos Aires[x]. Si la Convención Provincial aceptase la Constitución sancionada en Mayo de 1853 y vigente en las demás Provincias Argentinas, sin hallar nada que observar a ella, la jurará Buenos Aires solemnemente en el día y en la forma que esa Convención Provincial designase[xi].En el caso de que la Convención Provincial manifieste que tiene que hacer reformas en la Constitución mencionada estas reformas serán comunicadas al Gobierno Nacional, para que presentadas al Congreso Federal Legislativo, decida la convocación de una Convención ad hoc que las tome en consideración, y a la cual la Provincia de Buenos Aires se obliga a enviar sus diputados con arreglo a su población, debiendo acatar lo que esta Convención así integrada decida definitivamente salvándose la integridad del territorio de Buenos Aires, que no podrá ser dividido sin el consentimiento de su legislatura”[xii].

Se evidencia de esta forma, sobre la base de los lineamientos del propio Pacto para el logro de la unificación, que se necesitó introducir modificaciones a la Constitución Nacional de 1853, siendo uno de los temas a revisar y reformular los derechos aduaneros. Efectivamente, mientras Buenos Aires insistía en que los tributos aduaneros quedaran bajo la potestad de ser percibidos por las provincias, desde el seno de las ideas de la unidad nacional, sus defensores resistían tales pretensiones por considerar esenciales que tales gravámenes se encontraran dentro del conjunto de recursos del Estado Nacional.

Finalmente se acuerda que tanto los derechos de exportación como los de importación serán tributos nacionales y por consiguiente le corresponderá al Estado Nacional la potestad de su percepción. Pero con una aclaración trascendental respecto del derecho de exportación: limitar su vigencia hasta 1866. Así entonces, en la propia Constitución Nacional de 1860 quedó convenido y establecido otorgar facultades al Congreso de la Nación respecto de fijar el derecho de exportación hasta 1866, año en que cesarían como impuesto nacional, no pudiendo serlo provincial. En definitiva, por Constitución se estableció la eliminación de las retenciones a las exportaciones.[xiii]

En consideración a ello, estimamos que la naturaleza de la no aplicación del derecho de exportación es fundacional de la República Argentina y proviene del propio Pacto de San José de Flores, que diera lugar a la Constitución Nacional de 1860. La reforma introducida de 1866 solo debe ser concebida como de grado transitorio y, por consiguiente, el derecho de exportación consiste en un tributo que no debería estar en vigencia.

Conclusiones

El derecho de exportación resulta un tributo, concepto que entendemos no despierta discusión a pesar de consideraciones que puedan presentarse de algunos opinantes. La Corte ha dejado en claro en diferentes fallos, y por sobre todo en Camaronera Patagónica[xiv], que tal concepto posee el carácter de tributo. En este sentir, las atribuciones de su imposición deben descansar en el Congreso de la Nación. En su caso, las prescripciones que nacen del artículo 755[xv] a favor del PEN solo pueden ser atendibles en la medida que exista una ley expresa que imponga la alícuota con parámetros para su determinación por parte del PEN y que responda a un plazo determinado, de lo contrario se estaría frente a una atribución que en esencia resulta ilegítima sin, al menos, tales recaudos.

Si en aquellos tiempos, donde no existía la presión tributaria reinante actualmente, supieron decidir a futuro su finalización, no se comprende en la actualidad que no pueda ser un gravamen pasible de ser descartado. Menos aún, permitido su uso discrecionalmente por un Poder como el ejecutivo, en el que solo debe primar, por encima de cualquier necesidad, la obligación de sanear los motivos que llevan siempre a caer en el estado de su aplicación. El derecho de exportación no debe ser visto como un remedio, sino todo lo contrario: una de las diferentes causales que llevan a la postergación hacia una tarea seria que dé por cierto el alcance de una debida administración.

Mientras el planeta sigue avanzando hacia un comercio exterior ágil, transparente, previsible y moderno, incluyendo en este progreso a las aduanas, Argentina se ve detenida en el tiempo, casi trasladada a aquellos días de 1865, cuando Mitre (sin IVA, Ganancias ni restantes actuales tributos) fue contrario a su propuesta de 1860 y requirió poder mantener vigente el derecho de exportación. Hoy no hay conflicto bélico, no hay límite de tributos; por qué, entonces, seguir debatiendo sobre la improcedencia de un gravamen que resulta, desde la concepción fundacional de la República Argentina, impracticable. Máxime, cuando no fortalece el desarrollo productivo, limitando las exportaciones, el ingreso de divisas y el planteo de la verdadera búsqueda de una debida administración a favor de la sociedad toda, lo que hace al interés nacional.

En el curso de una valoración hacia la necesidad de descartar este tipo de tributo para siempre, debería la Justica resolver la inconstitucionalidad del artículo 755 del Código Aduanero, ratificando las atribuciones tributarias en cabeza del Congreso de la Nación, a fin de evitar distorsiones en el uso de un tributo que, de existir, debe responder a una sensible revisión en su aplicación por parte de quienes poseen la potestad plena tributaria: únicamente el Poder Legislativo.

Guillermo Felipe Coronel es abogado especialista en Derecho Aduanero. Vocal okedel Instituto de Derecho Aduanero y Comercio Internacional de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional


[i] Decreto 793/18 (B.O. 04.09.2018).

[ii]Ley 27.467 (B.O.04.12.2018) Ley de presupuesto para año 2021.

[iii]“Camaronera Patagónica SA c./Ministerio de Economía y otros s/amparo” y fue firmado por los jueces Ricardo Lorenzetti, Carlos Fayt, Juan Carlos Maqueda, Raúl Zaffaroni, Carmen Argibay y Enrique Petracchi – año 2014.

[iv]Dra. Ana Julia Gottifredi, nota del 09.5.2022 – Mercojuris–

[v] Dr. Miguel Nathan Licht – Entrevista Aduana News – Miguel Licht: “La nueva sede del Tribunal Fiscal señala la transparencia que le daremos a la gestión” -2.03.2022 –

[vi]La Nación – 19.05.2022 – Retenciones: un juez de CABA hizo lugar a un planteo de la AFIP y pidió una causa que inició la Rural.

[vii] Dra. Ana Julia Gottifredi, nota del 09.5.2022 – Mercojuris –

[viii] Articulo 1 – Pacto de San José de Flores – 10.11.1859.

[ix] Artículo 2 – Pacto de San José de Flores – 10.11.1859.

[x] Artículo 3 – Pacto de San José de Flores – 10.11.1859.

[xi] Artículo 4 – Pacto de San José de Flores – 10.11.1859.

[xii] Artículo 5 – Pacto de San José de Flores – 10.11.1859.

[xiii]Artículo 67, inciso 1 C.N. 1860 : Legislar sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos de importación, los cuales, así como las avaluaciones sobre que recaigan, serán uniformes en toda la nación; bien entendido que ésta, así como las demás contribuciones nacionales, podrán ser satisfechas en la moneda que fuese corriente en las provincias respectivas, por su justo equivalente. Establecer igualmente los derechos de exportación hasta 1866, en cuya fecha cesarán como impuesto nacional, no pudiendo serlo provincial. (conforme art. 67 inciso 1 Constitución Nacional de la República Argentina 1860 ).

[xiv] El voto de los doctores Lorenzetti, Fayt y Maqueda señaló que las retenciones son tributos y que, de acuerdo con los artículos 4°, 17 y 52 de la Constitución Nacional, solo el Congreso de la Nación puede crearlos. Destacaron los ministros que esa limitación es propia del régimen representativo y republicano de gobierno y que ninguna carga tributaria puede exigirse a las personas si no ha sido creada por el Poder Legislativo, único poder del Estado investido de tal atribución.

[xv]Artículo755. – 1. En las condiciones previstas en este código y en las leyes que fueren aplicables, el Poder Ejecutivo podrá: a) gravar con derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería que no estuviere gravada con este tributo;b) desgravar del derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería gravada con este tributo; y c) modificar el derecho de exportación establecido (Primera parte).

El autor es abogado. Vocal del Instituto de Derecho Aduanero y Comercio Internacional de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional.

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