Buenos Aires, 16 de abril de 2002
AUTOS Y VISTOS:
El expediente Nº 12.726-A caratulado BARTOLOME, JUAN A. C/D.G.A. S/REC. DE APELACIÓN, y
CONSIDERANDO:
I.- Que a fs. 10/11 vta. el despachante de aduana Juan A. Bartolomé, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 10.598/98 del Jefe del Depto. Contencioso de la D.G.A. dictada en el expte. EAAA Nº 606.513/96, por la cual se lo condenó (solidariamente con la firma exportadora Calafate SA) al pago de multa en los términos del art. 954 inc. a) del C.A. por la imputada declaración inexacta respecto de la exportación para consumo documentada por el P.E. Nº 137.504-4/95. Expresa que en esa operación (por la que la citada exportadora exportó para consumo una partida de porotos alubia) actuó como despachante y que se circunscribió a la información técnica y documentos comerciales proporcionados por dicha exportadora. Señala también que en el P.E. se propuso un precio índice ($ 1.300/ton) correspondiente a una mercadería de calidad superior a la resultante cuando de la comprobación resultó una mercadería de calidad inferior con precio índice inferior ($ 1.080/ton), que en el consecuente sumario la aduana absolvió por el supuesto del inc. c) y condenó por el supuesto del inc. a), del art. 954 del C.A., y que la actora pagó la multa impuesta, quedando el antecedente (para la actora en estos autos) que afirma- no tiene razón de ser. Por ello afirma que no se incurrió en inexactitud alguna (la actora descarta ese extremo) y que de todos modos no tendría responsabilidad, esto último por haber cumplido las obligaciones a su cargo (en cuanto se ajustó a la información dada por la exportadora) y por ende por aplicación del art. 908 del C.A.. Ofrece prueba y solicita se revoque la resolución apelada disponiéndose la absolución de su parte.
II.- Que a fs. 19/23 la representante fiscal acompaña las act. adm. antecedentes de esta causa (expte. EAAA Nº 606.513/96) y contesta el traslado del recurso. Se refiere a los antecedentes de la cuestión y a los agravios de la actora. Sostiene, por el contrario de lo afirmado por la actora, la responsabilidad de esta última en su carácter de despachante en la operación de que se trata, señalando que en estos casos existe a cargo del despachante la obligación de probar la existencia de causas de exculpación (como el cumplimiento de expresas instrucciones de su mandante, el exportador), y afirma que tal acreditación no se ha dado, limitándose la actora a la mera declaración de esa causal sin aportar al respecto elemento alguno de prueba. Invoca jurisprudencia al respecto, y solicita se confirme el fallo aduanero.
III.- Que a fs. 24 se abre la causa a prueba, ordenándose el oficio (a la firma exportadora del P.E. de autos) ofrecido por la actora, el que fue contestado a fs. 32. A fs. 34 se cerró el período probatorio y se elevaron los autos a esta Sala G. A fs. 35 se puso la causa para alegar, obrando el alegato de la actora a fs. 40/41 y sin que el fisco hiciera uso de este derecho. A fs. 43 se pusieron los autos a sentencia.
IV.- Que según resulta de las act. adm. antecedentes de esta causa (expte. EAAA Nº 606.513/96), la actora, como despachante de aduana, documentó para la firma exportadora Calafate SA la exportación para consumo de una partida de porotos alubia, mediante el P.E. 137.504-4/96 y, en lo que aquí interesa, en el item 2 de dicho P.E. se documentó porotos alubia…. con un gramaje de 191 hasta 220 granos por cada 100 gramos con un precio oficial de u$s 1.300 por tonelada, operación beneficiada con reintegro del 6% (sobre precio oficial); y en la oportunidad se adjuntó (en copia) la DJVE 5918 (ley 21.453), con fecha de cierre de venta 17.11.95, referida a porotos alubia… hasta 190/100†(debe entenderse hasta 190 granos por cada 100 gramos) con un precio oficial de u$s 1.300 (ver la documentación del P.E. obrante en el sobre de fs. 44 del citado expediente, en el que obra también la aludida copia de la DJVE, y ver además los ejemplares 3 y 4 del P.E., a fs. 4/9 del mismo expediente).
De la comprobación efectuada por la aduana (Comisión de Selectividad-Policía Aduanera) resultó porotos alubia… con granaje entre 191 y 220 granos por cada100 gramos determinándose al respecto un precio oficial de u$s 1.080/ton y por ende un perjuicio fiscal en concepto de diferencia de reintegro (ver fs. 3 de las act. adm.), en consecuencia de lo cual en fecha 7.8.96- se denunció la infracción del art. 954 inc. a) en razón de declararse, en el P.E. en trato, un incorrecto precio oficial, con el referido perjuicio fiscal (ver fs. 1 y 3 vta.). A fs. 29 la Comisión de Selectividad perfeccionó la denuncia, señalando que… lo declarado en el item 2 (del P.E.) … no se corresponde con la DJVE comprometida, originando así un perjuicio fiscal (potencial en el caso) por cobro indebido de reintegro. Previamente, a fs. 25 se había reiterado el perjuicio fiscal y se había determinado la diferencia de base imponible (debe entenderse diferencia de base de cálculo para el reintegro, es decir la diferencia respecto del valor de lo efectivamente embarcado- computando el mayor precio oficial declarado y el menor precio oficial determinado en la denuncia),
A fs. fs. 35 se dispuso la apertura del sumario, imputándose a la exportadora y al despachante la infracción del art. 954 del C.A., en sus incs. a) y c), y a la vez se dispuso correrles la vista del art. 1101 del C.A.. A fs. 37/41 vta. contestó la vista el despachante de aduana, y a fs. 49 lo hizo la exportadora adhiriendo a los términos de la presentación del despachante. A fs. 53 se puso la causa para alegar, obrando a fs. 56 y vta. el alegato del despachante. A fs. 58/61 se dictó el fallo apelado en autos, el que resultó condenatorio de ambos imputados- por la infracción del art. 954 inc. a), con multa de una vez y media el perjuicio fiscal determinado, a la vez que (expresamente) absolutorio por la infracción del art. 954 inc. c) que también se había imputado. Aunque sin relevancia para la cuestión, cabe señalar que a fs. 68/69 el superior jerárquico aprobó el fallo en cuanto a la referida absolución allí dispuesta (art. 1115 del C.A.). Finalmente, a fs. 75 y vta. obra el certificado de pago del importe de la multa impuesta (pago que, razonablemente, debe entenderse efectuado por la firma exportadora, ello en razón de que así lo señala la actora en estos autos y sin ningún elemento de juicio del que resulte que la exportadora hubiera apelado el fallo).
V.- Que cabe señalar que dados el pago de la multa precedentemente indicado y el carácter solidario de dicha multa- la actora, como despachante de aduana interviniente en el trámite del P.E. de autos, apela el fallo aduanero con la (legítima) finalidad de obtener la revocación del mismo fundamentalmente a su respecto (ello dado el carácter fundamental de su defensa, en el sentido de que invoca que no es responsable por la infracción imputada en razón –afirma- de haber él cumplido las obligaciones a su cargo, art. 908 del C.A., es decir por circunstancias individuales y personales), y por ende con el evidente interés de que no se asiente el antecedente.
Es por lo tanto procesalmente admisible su recurso, pese a que según se vio la exportadora debió de cancelar la multa impuesta solidariamente. También cabe señalar tal admisibilidad procesal pese a que la actora, condenada por la infracción del art. 954 inc a) del C.A., al alegar en el sumario aduanero (ver fs. 56 vta. in fine de las act. adm.) expresamente se allanó a la infracción prevista en el inc. a) (por entonces sólo solicitaba la absolución por la infracción prevista en el inc. c)); lo dicho, y sin la consideración de otros argumentos posibles (y salvo el caso del ejercicio de la facultad de los arts. 930 y 932 del C.A. y sus efectos), fundamentalmente por la naturaleza penal de la cuestión y porque tal allanamiento fue anterior al fallo (por lo que no podría asimilarse de ningún modo a un consentimiento del fallo, acto este último de naturaleza jurisdiccional y por ende con el efecto de la cosa juzgada una vez consentido, arts. 1139 y 1183 del C.A.).
VI.- Que ante todo es preciso poner en claro, o bien precisar, en qué términos y/o de qué modo concreto se ha configurado en el caso la infracción por la que se impuso la condena apelada y que la exportadora habría consentido a su respecto.
De atenerse exclusivamente a la denuncia de fs. 3 se estaría ante la apariencia de la inexistencia de la infracción imputada, es decir ante la apariencia de que en el caso no se habría efectuado una declaración inexacta encuadrable en el art. 954 del C.A..
En efecto, tal declaración inexacta únicamente es posible ante una declaración exigible ante el servicio aduanero (en alguno de los documentos idóneos que pudieran contenerla), es decir que se tiene que dar una declaración idónea para ser inexacta, o susceptible de serlo, y esa exigibilidad (posición arancelaria, naturaleza, especie, calidad, cantidad, origen, destino, estado, precio, y todo otro elemento necesario para …. ) deviene con precisión de la ley o de la reglamentación (conf.: arts. 332 y 333 del C.A.); pero no es declaración exigible, aunque sea exigible que se consigne o documente (conf.: arts. 344, 835 y 836 del C.A. y 95 y 96 del decreto 1001/82), todo lo atinente a los datos y/o cálculos de la liquidación, tanto de los tributos como de los estímulos a la exportación, pues queda claro que la determinación y aplicación del régimen legal aplicable a la mercadería que se exporta (es decir tanto el régimen arancelario como el de reintegros, y otros regímenes, como por ejemplo prohibiciones) compete al servicio aduanero (art. 339 del C.A.), precisamente sobre la base, en su caso, de aquellos datos de declaración exigible, sea que fueran conformados sea que eventualmente fueran observados, y porque las citadas normas referidas a los datos liquidatorios y/o relativos al régimen legal que se le exige consignar al documentante no se refieren a declaración alguna.
Consecuentemente y en cuanto pueda ser concerniente al caso de autos- es criterio de esta Sala G que el servicio aduanero podrá y deberá determinar el correcto importe del reintegro y, si eso fuera posible con sólo los datos proporcionados por el exportador en sus declaraciones exigibles, no se estará ante una declaración inexacta del art. 954 del C.A. aunque, huelga decirlo, se esté ante una manifestación inexacta de naturaleza diferente a la de dichas declaraciones exigibles, cual sería la de elementos que, a partir de datos de declaración exigible, resultan directamente de la ley o del régimen legal aplicable, como por ejemplo consignar inexacta o incorrectamente una alícuota de nivel arancelario o el precio oficial aplicable (conf.: sentencia del 3.11.99 in re NIDERA SA causa TFN 10.051-A); y por ello debe distinguirse (por ejemplo) entre la declaración inexacta del precio FOB realmente pactado (o de algún otro elemento cualitativo o cuantitativo que incida en la base imponible o en la base de cálculo, o que incida en la determinación de una alícuota arancelaria o de un precio oficial), que sí encuadra en la figura del art. 954, y la manifestación inexacta del precio oficial aplicable (o de la alícuota aplicable) cuya exactitud depende de lo que el régimen legal determine (conf.: sentencia citada).
Luego, en el caso (y se reitera- según lo denunciado a fs. 3 de las act. adm.), en el P.E. y en lo que aquí interesa se ha declarado en el ítem 2: porotos alubia con un gramaje entre 191 y 220 granos por cada 100 gramos, con un precio oficial de u$s 1.300/Ton, y de la comprobación resultó (cualitativamente naturaleza, especie, calidad-) exactamente la misma mercadería (cabe señalar que en menor cantidad que la declarada pero ello legítimamente permitido, art. 346 del C.A.), es decir porotos alubia con gramaje entre 191 y 220 gramos, pero con un precio oficial de u$s 1.080/Ton (cabe señalar que no está de ningún modo controvertido que este último era el precio oficial aplicable a la mercadería resultante, es decir a la declarada en el permiso y comprobada de conformidad); por lo cual y por lo expuesto en los párrafos precedentes, haber consignado incorrectamente el precio oficial sólo ello- no pudo ser declaración inexacta del art. 954, cuando a partir de los datos de declaración exigible (en el caso los aludidos datos cualitativos, más la cantidad resultante menor a la declarada-, y dado que se trataba de una operación en los términos de la ley 21.453 aplicación del régimen legal vigente a la fecha de cierre de la operación comercial, fecha a su vez declarada-) el servicio aduanero podía perfectamente determinar el precio oficial aplicable.
No obstante, en el más arriba indicado perfeccionamiento de la denuncia (fs. 29 de las act. adm.) se dejó asentado que la infracción, la declaración inexacta, radicaba en que… lo declarado en el ítem 2 (del P.E.) … no se corresponde con la DJVE comprometida, originando así un perjuicio fiscal (potencial en el caso) por cobro indebido de reintegro; y ello está reflejado en el fallo apelado.
Luego, en tal sentido la diferencia imputada se da entre lo declarado en la DJVE y el resultado de la comprobación aduanera respecto de la mercadería presentada a embarque (y embarcada) pretendidamente amparada por dicha DJVE, o bien mercadería que se exportaba con imputación a esa DJVE; y aquí cabe poner de relieve que tal diferencia es cabal, en cuanto lo consignado (declarado) en la DJVE es porotos alubia… con granaje hasta 190 granos por cada 100 gramos, con precio oficial (correspondiente a esa mercadería con ese granaje y conforme la fecha de cierre de venta 17.11.95- y dado que se trataba de una operación según la ley 21.453) de u$s 1.300/Ton, y de la comprobación resultó una mercadería de diferente calidad (porotos alubia con granaje entre 191 y 220 granos por c/100 gramos) y con un precio oficial inferior, de u$s 1.080/Ton (lo cual, esto último, constituye el efecto del perjuicio fiscal potencial que requiere la figura del inc. a. del art. 954).
Bajo este enfoque, el punto de análisis es determinar si la declaración contenida en la DJVE es una declaración susceptible de ser inexacta en los términos del art. 954 del C.A.; y los suscriptos entienden que efectivamente lo es, en cuanto, como puede verse en la propia DJVE del caso de autos, su contenido es una declaración que se realiza ante el servicio aduanero (ello así al tiempo de esta DJVE, dado que antes se efectuaba ante la Junta Nacional de Granos), para realizar una destinación de exportación para consumo, o más de una (esta declaración implica la obligación de realizarla o realizarlas, y dentro de un plazo al efecto con prórroga automática), de determinadas mercaderías (productos agrícolas del régimen de la ley 21.453) que obviamente serán susceptibles de verificación en el trámite de los respectivos permisos de embarque; puede observarse al respecto que en la misma DJVE se especifica que su falseamiento (el de la declaración que contiene la DJVE) hará pasible al responsable de las sanciones previstas en las leyes 21.453 y 22.415.
Y es la descripta diferencia, bajo el precedente enfoque, la que ha constituido en el caso la infracción imputada y por la que se ha aplicado la condena que apela la actora.
VII.- Que, por otra parte y dado el planteo que la actora (invocando el art. 908 del C.A.) efectúa en cuanto como fundamento de su pretensión de exclusión de responsabilidad en el caso- afirma haber cumplido las obligaciones a su cargo, cabe tener presente que conforme el desarrollo doctrinario y jurisprudencial de este aspecto, el despachante de aduana queda en principio eximido de responsabilidad, en los términos del citado art. 908, cuando quede de algún modo acreditado que en su declaración se ha ajustado a las instrucciones dadas por su mandante (importador o exportador) y se ha entendido que así ocurre cuando al efecto se ajusta a los contenidos de la documentación complementaria (factura comercial, conocimiento, certificado de origen, etc.).
En materia de exportación, dado que al documentar la solicitud de destinación no se presenta la factura comercial y obviamente- el conocimiento se emite forzosamente después y en consecuencia del embarque que resulta del libramiento de dicha solicitud (además en el caso de autos no hay certificado de origen), no se tiene normalmente- documentación complementaria. A su vez, dada la naturaleza del trámite en la operativa de la exportación, a la inversa de la de importación en aquélla depende del documentante que su declaración comprometida siempre previa al embarque y a la presentación de la mercadería al embarque- sea veraz o sea inexacta, pues se debe presentar a embarque mercadería de la misma calidad que la que hubiera sido declarada, y en no mayor cantidad (en determinadas condiciones es posible en menor cantidad, art. 346 del C.A.). En consecuencia, es deber del documentante, en el caso inherente a la actividad y a la gestión del despachante que -si se diera su actuación- es el encargado de realizar todos los trámites de la operación aduanera en representación del exportador, hacer que en cuanto sea razonablemente posible- la declaración efectuada sea veraz y/o impedir que sea inexacta. Por ello, el despachante deberá responder por la eventual inexactitud (presentar a embarque mercadería de diferente calidad o en mayor cantidad respecto de lo documentado), en razón de no haber cumplido con las obligaciones a su cargo, cuando la diferencia hubiera podido ser razonablemente observada por él en función de su conocimiento técnico. Por lo tanto, ello no ocurrirá, en principio, cuando por ejemplo sin mediar documentación complementaria que describa a la mercadería, la inexactitud resultara derivar de un análisis químico sobre una muestra, o en su caso de las unidades contenidas en el interior de los bultos a embarcar. Pero cuando no habitualmente- se da, como se ha dado en el caso de autos, la presentación de documentación complementaria, debe entenderse como un evidente deber del documentante observar la exacta correspondencia entre dicha documentación y la declaración comprometida.
En efecto, es aun posible que el despachante, al efectuar él mismo su declaración en el permiso de embarque (juntamente con el exportador) se ajuste a las instrucciones y/o informaciones que le suministre el exportador (y aun admitiendo por hipótesis que en el caso de autos así hubiera sucedido), pero, si al presentar el permiso para su registro a la vez presenta aquella documentación complementaria y la mercadería descripta en esta última difiriera cualitativamente de la declarada en el permiso, al menos a ese momento (es decir aun antes de presentar la mercadería a embarque) el despachante tiene los elementos suficientes para evitar la inexactitud.
Ahora bien, en cuanto en el caso de autos el despachante tuvo evidentemente a la vista la DJVE o su copia y/o tuvo el conocimiento de la misma (ello en cuanto con el permiso se presentó la copia de la DJVE que obra en el sobre del P.E. agregado a las act. adm. y se consignó a la DJVE y a su fecha de cierre de venta en la declaración del permiso), y ella, además de documentación complementaria constituía en sí misma una declaración exigible (ver los dos últimos párrafos del capítulo VI precedente), tuvo él sin duda la posibilidad y el deber de evitar la inexactitud que en el caso forzosamente se iba a dar en función de que según se vio- no había correspondencia entre la descripción de la mercadería en la DJVE y la descripción efectuada en el permiso; ya que (si la mercadería resultante se correspondía con alguna de las dos declaraciones), o bien la mercadería resultante coincidía con la declarada en la DJVE, con lo cual la inexactitud se daría en la declaración del permiso, o bien coincidía con la declarada en el permiso en cuyo caso la inexactitud se daría en la DJVE tal como esto último- ocurrió en el caso de autos.
Por ello es evidente que en el caso el despachante no ha cumplido con las obligaciones a su cargo y, por el contrario, debe entenderse como negligente su inobservancia en el sentido indicado.
No obstante lo expuesto, si bien el despachante, del modo descripto, ha posibilitado en cuanto no la evitó pudiendo y debiendo hacerlo- la inexactitud que motivó la configuración de la infracción imputada en el caso, tal inexactitud es objetivamente endilgable a quien personalmente efectuara la declaración, que ha sido el exportador (que por ello fue condenado y pagó la multa al respecto) y no el despachante. Desde este punto de vista, pese a la referida negligencia del despachante, el acto punible ha sido la declaración en la DJVE (la cual devino inexacta cuando después se presentó la mercadería a embarque), y queda claro que a quien debe sancionarse por ello en los términos del art. 954 del C.A. (en cuanto además resultó perjuicio fiscal potencial) es al que efectúa la declaración, a la vez que no está legalmente establecida la solidaridad del despachante por la infracción de la que sea responsable el importador o exportador (como sí se estableció a la inversa art. 907 del C.A.- o en el caso del agente de transporte respecto de las infracciones del transportista art. 908 del C.A.-). En consecuencia, el despachante no es responsable en los términos de la infracción imputada por la cual se aplicó la condena apelada.
Sin embargo, dada la señalada negligencia de la actora, con lo cual ha transgredido los deberes a su cargo, y que con ella se pudo haber producido el perjuicio fiscal que aquí fuera indicado, a la vez que tal conducta por lo antes expuesto- no encuadra en el art. 954 del C.A., ni tiene prevista otra sanción específica, corresponde reencuadrar el hecho en la infracción del art. 995 del C.A., y por ende aplicar a la actora una multa que se estima razonable en la suma de quinientos pesos ($ 500).
Cabe señalar que el reencuadre que se efectúa se ajusta a lo establecido en el art. 1102 in fine del C.A. (obviamente aplicable en esta instancia), es decir que sólo se varía el encuadre legal sin necesidad de correr nueva vista, en cuanto desde el inicio de las actuaciones sumariales (esto es antes de la vista del art. 1101 del C.A,.) el hecho imputado ha sido la no correspondencia entre la declaración de la DJVE y la declaración del P.E. (ver fs. 29 de las act. adm.), y ya se vio que la falta de la debida observación de ese hecho por parte del despachante- es lo que motivó la posibilidad del perjuicio fiscal.
VIII.- Que las costas deben imponerse por el orden causado en virtud del resultado alcanzado y en cuanto a ese resultado se arriba por razones introducidas de oficio, a lo que al efecto cabe agregar que es criterio de esta Sala G que la referida modalidad de imposición (en el caso con fundamento en que las precedentemente referidas razones serían mérito suficiente al respecto) es aplicable en la especie en virtud de lo establecido por el art. 184 de la ley 11.683 según el texto dado por la ley 25.239, de forzosa y necesaria aplicación a las facultades de este Tribunal en materia aduanera (art. 1163 del C.A.), con lo que queda sin efecto el texto de dicho art. 1163 dado por el decreto 1684/93 (sobre los fundamentos de este criterio ver los votos de la mayoría en cuanto al referido aspecto- en la sentencia de la Sala E de este TFN en la causa 10.694-A MOLINOS RIO DE LA PLATA, del 16.11.2000).
Por ello SE RESUELVE:
Revocar parcialmente la Resolución Nº 10.598/98 del Jefe del Depto. Contencioso de la DGA dictada en el expte. EAAA Nº 606.513/96 y apelada en autos, en cuanto a la multa impuesta a la firma actora por la infracción allí imputada, y reencuadrar el hecho en la infracción tipificada por el art. 995 del C.A., aplicándole en consecuencia a la actora una multa de quinientos pesos ($ 500); con costas por su orden.
Regístrese, notifíquese, devuélvanse las act. adm., y archívese.
Suscriben la presente los Dres. Jorge C. Sarli y Elena D. Fernández de la Puente por encontrarse en uso de licencia el Dr. Rodolfo H. Cambra (art. 1162 del C.A.).
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