Buenos Aires, de abril de 2003
AUTOS Y VISTOS:
El expediente Nº 14.458-A caratulado BALTZER MARíTIMA SRL C/D.G.A. S/REC. DE APELACIÓN, y
CONSIDERANDO:
I.- Que a fs. 11/15 la firma actora, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 95/00 de la administradora de la aduana de San Lorenzo, dictada en el expte. SA57 Nº 40/99, por la cual se condenó a dicha firma al pago de dos multas, una de ellas sustitutiva de la pena de comiso, en los términos del art. 962 del C.A., por considerarse que se encontraba a bordo de un buque consignado a aquélla, mercadería (combustibles y lubricantes, propios del régimen de rancho) sin declarar en el pertinente manifiesto. La actora sostiene, básicamente, que declaró la referida mercadería en el formulario pertinente y que las cantidades declaradas coinciden con las del acta de fondeo; y que la mercadería no estaba oculta en algún lugar del buque, ni en un lugar reservado a la tripulación, ni en poder de algún tripulante; a la vez que la mercadería se encontraba en el lugar habitual para su transporte. Formula consideraciones sobre la infracción imputada y sobre su alcance, a la vez que señala criterios diferentes del mismo juzgador aduanero ante situaciones análogas. Ofrece prueba y solicita se revoque el fallo apelado dejándose sin efecto la multa impuesta, absolviéndose a su parte y sin registrarse el antecedente.
II.- Que a fs. 26/28 el representante fiscal contesta el traslado del recurso. Se refiere a los hechos antecedentes de la cuestión y formula consideraciones sobre el tipo infraccional imputado a la actora. Sostiene que en el caso la mercadería no manifestada en el manifiesto de rancho se encontraba en lugares de acceso reservado a la tripulación (uno de los supuestos de dicho tipo infraccional), sin que para ese supuesto la norma requiera ocultamiento. Solicita se confirme el fallo aduanero.
III.- Que a fs. 37 el representante fiscal acompaña las act. adm. antecedentes de esta causa. A fs. 38 se abre la causa a prueba proveyéndose a la pericial ofrecida por la actora (se le hace lugar respecto de tres de los puntos propuestos y rechazándosela respecto de los otros seis propuestos). A fs. 40 se designa el perito naval al efecto, quien acepta el cargo a fs. 11. A fs. 43 y vta. obra el informe pericial. A fs. 56 se cierra el período probatorio y se elevan los autos a esta Sala G. A fs. 57 se pone la causa para alegar, obrando el alegato de la actora a fs. 61/62 y sin que el fisco lo hiciera. A fs. 64 se ponen los autos a sentencia.
IV.- Que según resulta de las constancias de las act. adm. (expte. SA 57 Nº 40/99) antecedentes de esta causa, personal de la aduana de San Lorenzo realizó una visita de fondeo en el buque de bandera turca Guzin S (consignado a la firma actora en su carácter de agente marítimo), visita efectuada en el muelle de Vicentin SACI en jurisdicción de dicha aduana, en cuya consecuencia resultó comprobarse un sobrante (mercadería de rancho no declarada en el respectivo manifiesto, o bien en su caso en exceso respecto de lo allí declarado) constituido por 3.295 litros de aceite lubricante, 219,29 TM de Fuel Oil y 24,47 TM de Diesel Oil (ver constancias de fs. 2/10 del citado expediente: acta de fondeo, medición sondeo- de tanques de combustibles y lubricantes, declaración de elementos de navegación y permiso de rancho), mercadería que se encontraba en los tanques del buque, y en virtud de lo cual se formuló denuncia por la infracción del art. 962 del C.A. sin secuestrarse dicha mercadería, esto último por las razones carencia de medios- indicadas en la denuncia (ver fs. 1 y 11). A fs. 12 se agregó el expte. EA 57 Nº 594/99 (en 4 fojas) mediante el cual la firma actora adjuntaba el formulario OM 1606 (Control de calados y sondajes, ver fs. 2 del referido EA 57-594/99) en el cual según la actora afirmaba en la presentación- se habría declarado la mercadería sobrante. A fs. 13 se aforó la mercadería sobrante, y a fs. 14 se determinó el importe de la multa mínima. A fs. 15/16 se dispuso la apertura del sumario, con imputación a la actora de la infracción denunciada, correrle a la actora la vista del art. 1101 del C.A., y hacerle saber (a los fines de los arts. 930/932 del C.A.) el importe de la multa mínima y de la multa sustitutiva del comiso. A fs. 24/26 la actora (mediante gestión ratificada a fs. 33) contestó la vista. A fs. 42 se proveyó a la contestación de vista, denegándose la prueba informativa allí ofrecida (cabe señalar que en el recurso de autos no se insistió en dicha prueba). A fs. 45/46 se emitió el dictamen jurídico; y a fs. 47/50 se dictó el fallo apelado.
V.- Que en el caso, el buque del que se trata, en lo que aquí interesa, tuvo salida (el 22.06.99) del Puerto de Zárate (jurisdicción de la aduana de Campana) con destino al Puerto de San Lorenzo (jurisdicción de la aduana de San Lorenzo) donde el 7.07.99 se realizó la vistita de fondeo que originó la denuncia de autos, obrando a bordo (en aquella salida) el manifiesto de rancho de dicho buque (esto es, la lista de rancho Ship`s Store Declaration que incluye la lista de pacotilla, Crew Effect List- que obra a fs. 6/8 de las act. adm.; ver al respecto fs. 8 vta.), manifiesto que fue presentado a la aduana de San Lorenzo el 30.06.99 (ver fs. 9 de las act. adm.).
En dicho manifiesto (ver específicamente fs. 6 de las act. adm.), el capitán del buque omitió declarar (art. 956 inc. c. del C.A.) los combustibles y lubricantes objeto de la denuncia, esto es que, concretamente, dejó sin llenar (sólo dejó la línea de puntos) el espacio que el documento reservaba para aquéllos.
Consecuentemente, todo lo comprobado por el servicio aduanero a las resultas de la medición de los respectivos tanques del buque en el acto de la visita de fondeo, respecto de tales lubricantes y combustibles (3.295 litros de lubricantes 1.095 lts. del CyL y 2.200 lts del M/E-, 219,29 TM de Fuel Oil y 24,47 TM de Diesel Oil), los que según se vio no estaban declarados como rancho, y que según su naturaleza, cantidad y especie son propios y/o adecuados al concepto de rancho (art. 507 del C.A.), y sin ninguna constancia ni invocación en absoluto al respecto- de que tales mercaderías hubieran sido declaradas en el manifiesto general de la carga, ha constituido un sobrante respecto de lo declarado en los documentos del transporte, es decir mercadería a bordo sin manifestar.
Al respecto caben dos aclaraciones. La primera, en el sentido de que la aduana, a los fines de la denuncia correctamente descontó, de las cantidades totales de lubricantes, comprobadas (existentes a bordo) y no declaradas en el manifiesto de rancho (5.400 lts. de lubricantes CyL, 2.200 lts. de lubricantes M/E y 1.400 lts. de lubricantes G/E), las cantidades de lubricantes cargadas en San Lorenzo (4.305 lts. de CyL y 1.435 lts. de G/E), con destino a rancho y objeto del Permiso de Rancho Nº 51.989-8 documentado el 1.7.99 (ver este Permiso a fs. 10 de las act. adm.), pues de tal modo es claro que estas últimas cantidades de los respectivos lubricantes, en cuanto cargadas (y amparadas por la pertinente documentación del aludido Permiso) en el lugar de la comprobación del sobrante, no resultaban sólo ellas- estar a bordo sin manifestar; y de allí que el sobrante (mercadería a bordo sin manifestar) de lubricanres resultó, deducidas las referidas cantidades, de sólo 3.295 lts. (1.095 lts. del CyL y 2.200 lts. del M/E), ello además como también se vio- de las 219,29 TM de Fuel Oil y de las 24,47 TM de Diesel Oil. La segunda aclaración, en el sentido de que el sobrante referido resultó respecto de la también aludida declaración de rancho, la que como se vio- era, y sólo pudo ser, la de la lista de fs. 6/8 de las act. adm. que como también se vio- obraba a bordo cuando el buque salió de Zárate y arribó a San Lorenzo y que es la que se presentó a la aduana de San Lorenzo el 30.06.99 (arts. 130 b. y 135 1.c., del C.A.), sin que ninguna relevancia pueda tener al respecto la presentación del expte. EA 57-594/99 agregado a fs. 12 de las act. adm.. En efecto, en dicha presentación (ver fs. 1 del referido EA 57-594/99), efectuada el 8.07.99, se invocaba que los lubricantes y los combustibles (no declarados en el manifiesto de rancho) estaban declarados en el formulario OM 1606 (de Control de Calados y Sondajes, que obra a fs. 2 del referido EA 57-594/99), cuando, por el contrario, la declaración de rancho no es otra que la de la indicada lista de rancho que obraba a bordo y se presentó el 30.06.99, mientras que el OM 1606 no constituye una declaración de rancho sino la constancia de la medición de los combustibles y lubricantes por el sondaje de los respectivos tanques, precisamente como comprobación de lo declarado en la genuina, debida y aludida manifestación al respecto, y precisamente con los mismos datos de la comprobación de la visita de fondeo y del consecuente sondeo de tanques que realizó la aduana, ver fs. 3/5 de las act. adm., a la par que, en sentido corroborante, puede verse que la presentación de dicho OM 1606 (del 8.07.99 según la recepción del EA 57-594/99, sin que resulte ninguna otra fecha del propio OM 1606) es posterior tanto a la presentación del genuino manifiesto de rancho (30.06.99) como a la comprobación aduanera resultante del acta de fondeo (7.07.99). Con lo cual queda sin sustento la argumentación de la actora en este aspecto.
VI.- Que así delimitados los hechos que originan la cuestión de autos, corresponde determinar su encuadre legal.
El C.A., en la regulación del régimen de permanencia a bordo (arts. 185 a 190), régimen que incluye específicamente a las mercaderías del manifiesto de rancho (art. 188), contempla el supuesto del faltante en su art. 190, estableciendo al respecto la presunción sin prueba en contrario y al solo efecto tributario- de la importación para consumo del faltante (con la consiguiente responsabilidad tributaria), sin perjuicio del ilícito que se hubiere cometido. El referido faltante no es sino (según resulta claramente del contexto de la normativa del arribo en su conjunto (Título 1º de la Sección III) el faltante con relación a las mercaderías documentadas en los manifiestos de carga, de rancho o de pacotilla en su caso (es decir que incluye al faltante respecto del contenido del manifiesto de rancho).
En la regulación de ese régimen de permanencia a bordo, específicamente nada se expresa respecto del sobrante a bordo (es decir respecto de mercadería sometida a dicho régimen), y por ende tampoco nada se expresa respecto a la posibilidad legal de justificarlo, siendo que ese sobrante de constatarse- obviamente también lo es con relación a los declarado y/o consignado en los referidos manifiestos, al igual que el sobrante -siempre con relación a esos manifiestos- al concluir la descarga (supuestos que sí están expresamente previstos en los arts. 141, 150, 156 y 163 del C.A., y aun con la expresa posibilidad de la previa justificación en tiempo y forma, en el solo sentido de deber aplicarse si no se diera tal justificación- las sanciones por el ilícito que se hubiere cometido). Tampoco en el caso en el referido art. 190- está previsto que se pudiera, en tiempo oportuno y en la debida forma, justificarse el faltante, como sí ello está previsto en tiempo y forma reglados- en los supuestos de constatarse el faltante al concluir la descarga (arts. 142, 151, 157 y 164 del C.A.), faltante que, en tales supuestos, también obviamente lo es con relación a lo declarado y/o consignado en alguno de los manifiestos del transporte.
Sin embargo, y concretamente por tratarse (los sobrantes y faltantes tanto a bordo como al concluir la descarga) de sobrantes y faltantes de la misma naturaleza, es decir en todos los casos e indistintamente con relación a lo documentado y/o declarado en los referidos manifiestos del transporte, nada obsta y por el contrario es de forzosa extensión analógica- a que el sobrante constatado a bordo (no previsto expresamente en el régimen de permanencia a bordo) tenga el mismo tratamiento que el sobrante al concluir la descarga, es decir que sea posible su justificación en tiempo y forma debidos (los regulados para el sobrante a la descarga) y que si no se diera tal justificación- se apliquen las sanciones por el ilícito que se hubiere cometido (ello sin perjuicio de que de todos modos y según se verá el sobrante efectivamente encuadrará en alguno de los tres ilícitos que según el caso y las circunstancias pueden comprenderlo), como tampoco nada obsta se señala para completar el esquema interpretativo en su conjunto- a que a que el faltante constatado a bordo (el expresamente previsto en el art. 190) asimismo tenga el mismo tratamiento que el faltante al concluir la descarga, es decir que también sea posible su justificación en tiempo y forma reglados (en el caso reglados para al faltante a la descarga), y que por ende el efecto previsto en dicho art. 190 sólo se dé ante la inexistencia o inobservancia de tal justificación.
En el caso de autos ninguna justificación (entendiendo como tal la efectiva acreditación del hecho o la circunstancia que razonablemente y/o sin infringir norma alguna hubieran producido que la mercadería no declarada se encontrara a bordo sobrante-) se ha dado al respecto, de ningún tipo (sólo se ha invocado, inconsistentemente según se vio, que la mercadería no manifestada estaba manifestada). Por ello, correspondiendo aplicarle a dicho sobrante según se dijo- igual tratamiento que el del sobrante al concluir la descarga, debe concluirse en que, no habiendo mediado justificación alguna al respecto (y precisamente en virtud de ello) deben aplicarse las sanciones conforme el ilícito cometido.
Ante la circunstancia de un sobrante comprobado a bordo (es decir mercadería existente a bordo que no ha sido documentada en ninguno de los manifiestos del medio de transporte), las virtuales posibilidades del ilícito cometido van desde el contrabando (ello según el modo, circunstancias y lugar en que se encuentre la mercadería como sería por ejemplo el caso de estar oculta de tal manera ardidosa que ella fuera idónea como medio para impedir o dificultar el control aduanero, en cuyo caso podría darse el tipo del art. 864 inc. d. del C.A.) o bien su tentativa (arts. 864 inc. d. y 871 del C.A.), pasando por la infracción del art. 962 del C.A., hasta la infracción del art. 954 incs. a) y c) del C.A..
En el caso el juez aduanero ha entendido que el caso encuadra en el tipo infraccional del referido art. 962.
Al respecto cabe señalar que (no constituyendo el hecho un supuesto de contrabando o su tentativa), en virtud de lo establecido en el art. 964 del C.A. la figura del art. 962 es más específica que la figura del art. 954, de modo que, constituyendo ambas conductas descriptas en dichas normas una objetiva declaración inexacta efectuada en el manifiesto del que se trate (la situación de la mercadería que está a bordo sin declarar es demostrativa de una diferencia entre lo declarado y lo comprobado), el hecho encuadrará en el art. 962 si se da alguno de los elementos que tipifican esa figura excluido el de la omisión de la declaración, y sólo si no se da ninguno de esos elementos el hecho encuadraría en el tipo infraccional del art. 954 (siempre claro está que a su vez se dé alguno de los efectos de los incs. a., b. ó c. de dicho artículo y que no se dé ninguno de los supuestos del art. 959).
Los referidos elementos distintivos del tipo del art. 962 resultan de que la mercadería no declarada en alguno de los manifiestos, se encuentre: a) oculta (claro que no de tal modo que pudiera constituir contrabando o su tentativa), b) en lugares de acceso reservado a la tripulación, ó c) en poder de algún tripulante (aspectos éstos que no son constitutivos de la figura del art. 954).
En el caso, la mercadería sobrante (tanto los combustibles como los aceites lubricantes) fue hallada en los tanques del buque (ver la planilla de sondaje de tanques y la denuncia aduanera, fs. 5 y 11 de las act. adm.), es decir en el lugar donde podría decirse- naturalmente debe estar dicha mercadería a bordo, (salvo que no estaba documentada en el respectivo manifiesto (y salvo a su vez la que sí lo estaba aunque como constancia de lo correctamente cargado, en el Permiso de Rancho por el que se autorizó esa carga, y que por ende fue descontada de la constatada como no manifestada en el manifiesto de rancho), a la vez que no estaba ella aunque en los tanques mismos- en un doble compartimiento o compartimiento simulado o algún otro tipo de ocultamiento respecto de ese ámbito natural, pues ello no consta en lo actuado; luego, es evidente que no estaba oculta (sin que corresponda aquí por obviedad- referirse al concepto de oculta o formular mayor comentario sobre el punto), aunque, también obviamente, no estuviera a la vista (es decir a la simple vista) sino que su existencia o detección resultara de una medición por sondeo.
Los elementos o circunstancias indicados precedentemente como b) y c), deben entenderse, a criterio de los suscriptos forzosamente (ello de acuerdo con las reglas consagradas jurisprudencialmente al respecto, es decir no sólo literalmente que es el primer modo de interpretación- sino desentrañando el espíritu de la norma y la intención del legislador, y armonizando unas disposiciones con otras, conf.: C.S.J.N., Fallos, 297:142 y 303:612 entre otros), integradas con el concepto de ocultamiento de la mercadería. Es evidente que es tal situación (algún modo de ocultamiento sin embargo no constitutivo de contrabando o su tentativa-) lo que marca el referido carácter distintivo o más específico de la figura, puesto que si la mercadería no documentada (y propia de la carga) se encontrara en la bodega del buque de carga (donde naturalmente se transporta y/o eslinga la carga), y por ello en un lugar de evidente- acceso reservado a la tripulación (esto es obvio), no por ello podría afirmarse que el hecho encuadre en el art. 962 (salvo que, en la bodega, estuviera de algún modo oculta respecto de la restante mercadería no oculta). Las referencias, pues, a lugares de acceso reservado a la tripulación o a en poder de algún tripulante, deben considerarse razonablemente comprensivas de algún modo específico de ocultamiento; es decir cuando la mercadería se encuentre en la normal esfera de custodia exclusiva de algún tripulante (por ejemplo en el camarote del capitán, o en el de algún oficial, en el ropero de algún tripulante, etc.), sea esa exclusividad dada respecto de eventuales pasajeros sea dada entre tripulantes entre sí. Pero por evidente falta de ocultamiento- a juicio de los suscriptos no se daría el encuadre en la figura, cuando la mercadería se encuentre en el lugar natural de la mercadería, tal como en el supuesto de mercadería adecuada como carga que se encontrara en la bodega de carga, o, como en el caso de autos, en el que la mercadería sobrante (los lubricantes y combustibles no declarados) se encuentra en el lugar propio del mismo (los tanques al efecto) y sin ocultamiento del que hubiere constancia, máxime tratándose de un buque exclusivamente de carga (lo que surge evidente de las constancias del Permiso de Rancho de fs. 10 de las act. adm.) por lo que no podría afirmarse que estuviera oculto de los pasajeros, y ello aunque, hipotéticamente, al ámbito donde se encuentran los referidos tanques eventualmente sólo tuvieran acceso el Capitán, el Jefe de Máquina y algún personal afectado a esa área, ya que tal lugar así reservado a algunos así lo estría evidentemente por un aspecto disciplinario interno respecto del total de la tripulación, pero no en el sentido de que la existencia allí de mercadería no declarada o en exceso pero en el lugar propio de esa mercadería y sin intrínseco o autónomo ocultamiento, constituya sólo por eso el ocultamiento que a criterio de los suscriptos requiere la figura del art. 962.
En consecuencia, cabe descartar en el caso la figura del art. 962 y por ende corresponde encuadrarlo en la figura del art. 954. En el inc. a) de este último por cuanto de no haberse detectado el sobrante, la mercadería del mismo pudo (basta la mera posibilidad) haber ingresado a plaza sin el pago de los correspondientes tributos por su importación para consumo, constituyendo ello el perjuicio fiscal (en el caso potencial) del referido inc. a); y también en su inc. c) por cuanto, dado que aunque el transportista no declare el valor ni él ni su agente intervengan en el precio o en la negociación de divisas- la mercadería resultante en exceso es obviamente de un objetivo valor diferente respecto del valor de la respectiva mercadería declarada, ello (así: la mera diferencia de valor entre lo resultante y lo declarado, indistintamente y sin más) es encuadrable en el supuesto de dicho inciso en virtud de los criterios de la C.S.J.N. sentados, sucesivamente, en los casos Frigorífico Rioplatense, sent. del 12.5.92, Bunge y Born, sent. del 11.6.98, y más recientemente y en referencia específica a la responsabilidad del agente de transporte en estos casos- Agencia Marítima Río Paraná, sent. del 30.4.02, criterios que los suscriptos acatan por elementales razones de economía procesal sin perjuicio de dejar a salvo su opinión en contrario
Luego, atento lo establecido por el art. 954 ap. 2. del C.A., corresponde en el caso aplicar la sanción prevista en el inc. c), y por ello, teniéndose en cuenta la determinación del valor de la mercadería en exceso y/o no declarada en el caso (que es el valor de la diferencia entre lo declarado y lo resultante), determinación efectuada a fs. 13 de las act. adm. y no controvertida, debe imponerse a la actora, por el sobrante del que se trata, únicamente una multa de $ 29.410,56 (art. 926 del C.A.).
Cabe señalar que lo que así se resuelve es procedente, como reencuadre legal del hecho imputado, sin necesidad de haberse corrido nueva vista al respecto, por aplicación a fortiori de lo establecido en el art. 1102 del C.A. (si es posible para el juez aduanero también debe serlo en la vía recursiva), en cuanto los hechos que merecen sanción (el sobrante, o la diferencia entre lo declarado y lo comprobado) son los mismos que los hechos imputados al correrse la vista del art. 1101 del C.A. y en la condena aplicada por dicho juez aduanero, y en cuanto en la presente no se condena por una infracción con pena mayor (sino menor) respecto de la infracción imputada en la condena apelada.
V.- Por lo expuesto, corresponde confirmar parcialmente la resolución apelada, sustituyéndose las sanciones impuestas con relación al sobrante comprobado, por una única multa de $ 29.410,56 en los términos del art. 954 inc. c) del C.A.; con costas en proporción a los mutuos vencimientos (art. 1163 del C.A.).
Por ello, SE RESUELVE:
1.- Confirmar parcialmente la Resolución Nº 95/00 dictada en el expte. SA57 Nº 40/99, apelada en autos, sustituyéndose las multas impuestas a la actora en dicha Resolución por una única multa de pesos veintinueve mil cuatrocientos diez con cincuenta y seis centavos ($ 29.410,56) la que se impone en los términos del art. 954 inc. c) del C.A.; con costas al fisco en un 66% y a la actora en un 34 %.
2.- Con carácter previo a la regulación de honorarios de los letrados de la causa, declare el letrado de la actora su CUIT y su condición frente al IVA debiendo en su caso acompañar la constancia de inscripción ante dicho impuesto (art. 2º de la Resol. Gral AFIP 689/99).
Regístrese, notifíquese, devuélvanse las act. adm., y archívese.
Suscriben la presente los Dres. Jorge C. Sarli y Rodolfo H. Cambra por encontrarse en uso de licencia la Dra. Elena D. Fernández de la Puente (art. 1162 del C.A.).
