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Arbumasa S.A. expdte. TFN N° 12.709-A

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En Buenos Aires, a los 22 dí­as del mes de agosto de 2001, reunidos los Vocales miembros de la Sala E, Dres. D. Paula Winkler y Gustavo A. Krause Murguiondo (la Dra. Catalina Garcí­a Vizcaí­no se encuentra en uso de licencia), con la presidencia del segundo de los mencionados, para sentenciar en los autos caratulados: ARBUMASA S.A., expdte. TFN Nº 12.709-A;
La Dra. Winkler dijo:
I.- Que a fs. 14/18 la firma del epí­grafe, por medio de letrada apoderada, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 066/99 (AD PDES), dictada por el administrador de la aduana de Puerto Deseado y recaí­da en el expediente EA 19-758/99 en tanto dispone confirmar la resolución Nº 039/99, por la que se denegó el pago del reembolso del 1% previsto en la ley 24.490 para operaciones de exportación realizadas durante el año 1995. Advierte que pací­ficamente vení­a cobrando los estí­mulos conforme lo dispuesto en la ley 23.018 y que, con posterioridad, la ley 24.490 aumentó un punto a dichos reembolsos, con vigencia retroactiva a partir del 1º.1.95, motivo por el cual oportunamente solicitó a la aduana respectiva su pago. Señala que la causa de la denegatoria se encuentra comprendida en las órdenes impartidas por un ex administrador Nacional, basadas en las opiniones contenidas en el expdte. EMEC 001/004636/96. En cambio, sostiene en su favor que la aduana de puerto Deseado es competente, que el porcentaje en cuestión corresponde a operaciones registradas durante el curso del año 1995 y cumplidas en la jurisdicción mencionada y que el único argumento que esgrimió la denegatoria ha sido en definitiva la inconstitucionalidad de la ley 24.490, cuestión que se encuentra a su criterio resuelta en la causa Administración Nacional de Aduanas s/proceso de conocimiento, en la cual la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal declaró desierto el recurso presentado por la aduana. Cita en su favor lo dispuesto por el art. 3º del C. Civil y copiosa jurisprudencia relacionada con el tema que nos ocupa y con la retroactividad de las leyes y destaca que, por tratarse de exportaciones formalizadas en el año 1995, no corresponde la aplicación de la circular télex Nº 1229/96. Hace reserva del caso federal y de daños y perjuicios por actividad ilí­cita en los términos del art. 1112 del Código Civil, ofrece prueba documental y pide que, oportunamente, se dicte sentencia haciendo lugar al pago solicitado de los reembolsos involucrados en autos con más los intereses correspondientes hasta la fecha de efectivo pago, a cuyo efecto los liquida.
Que a fs. 24/30 contesta el recurso la representación fiscal. Luego de efectuar una negativa genérica de todas las afirmaciones y documentación aportadas por la recurrente que no fueren de su expreso reconocimiento, relaciona los hechos a que aquella alude. Refiere a la legitimidad de la circular télex Nº 1780/96 y señala que la citada por la parte sólo se limita a poner en conocimiento la sanción de la ley 24.490. Agrega que la administración aduanera es el organismo administrativo encargado de la aplicación de la legislación relativa a la importación y exportación de mercaderí­a y que el art. 18 del C.A pone a su cargo la superintendencia general y dirección de las aduanas y de las demás dependencias que la integraren y manifiesta que la precitada ley contradice lo convenido en el Acuerdo de Marrakech, aprobado por ley 24.425, en el sentido de no ampliar el alcance de los programas y disminuir progresivamente a razón de un punto por año, hasta su extinción los reembolsos para ciertas exportaciones a través de los puertos patagónicos. Ofrece como prueba las actuaciones administrativas y solicita que, oportunamente, se dicte sentencia rechazando el recurso planteado, con costas.
II.- Que, cumplidas las medidas ordenadas para mejor proveer por la instrucción, a fs. 79 se elevan los autos a la Sala E, la que pasa los autos a sentencia. A fs. 86 se corre vista a las partes de la causa, no habiéndola contestado ninguna de ellas. A fs. 96 el Tribunal ordena una medida para mejor proveer, la que obra contestada a fs. 97/98 y vta. Denunciando hecho nuevo y manifestando en la causa, a fs. 106 se le hace saber a la actora que lo aportado no constituye hecho nuevo, por lo que no se le acuerda la sustanciación de tal, sin perjuicio de que se tiene presente lo alegado para su oportunidad, por lo que se está en condiciones de emitir el presente voto. Que de las actuaciones administrativas que corren por cuerda surge que, mediante el expdte. EA 19/99/758 la actora interpone recurso de impugnación contra la Resolución 039/99 (en realidad dice 049/99) dictada por el administrador de la aduana de Puerto Deseado que dispuso denegar el pago del 1% de los reembolsos solicitados haciendo aplicación de la circular télex Nº 1780/96. Producido a fs. 10 el dictamen de rigor, a fs. 11/12 se dicta la resolución AD PDES Nº 066/99 que confirma el acto recurrido. Se encuentra agregado por cuerda el expdte. EA 19/96/059 por el que la actora solicitara la liquidación y pagos de los reembolsos con relación a los permisos de embarque, que en copia, obran a fs. 4/175 (por separado obran también las respectivas carpetas) que corresponden, tal cual lo afirma la actora, a exportaciones realizadas durante el año 1995. Por separado obran las carpetas cuya remisión se ordenara en la etapa de instrucción.
III.- Que la cuestión a elucidar es si corresponde o no el pago del 1% de reembolsos que peticiona la actora respecto de operaciones formalizadas durante el año 1995 desde Puerto Deseado, es decir desde un puerto patagónico contemplado en la ley 23.018. Que en primer término cabe destacar que el art. 1º de la ley 23018 establecí­a para las exportaciones cuyo cumplido se realizaba por Puerto Deseado un reembolso adicional del orden del 11%. A su vez, el art. 9º dispuso que dicho reembolso disminuirí­a en un punto a partir del 1º de enero de 1984, manteniéndose en los niveles resultantes por el término de once años a contar desde esa fecha y que a partir del 1 de enero de 1995 el reembolso adicional disminuirá a razón de un (1) punto por año hasta su extinción paulatina.
Que, en lo que ahora interesa, y más allá de lo dispuesto por la circular télex de la aduana, la ley 24.490 prorrogó la vigencia del reembolso en cuestión manteniendo los niveles de beneficio aplicables desde el 1.1.84  es decir de un punto para nuestro caso- para todos los puertos y aduanas ubicados al sur del Rí­o Colorado y por el término de cinco años a partir del 1º de enero de 1995. Esta ley fue vetada por el decreto Nº 843/95 habiendo sido no obstante insistida por ambas Cámaras, por lo cual se sancionó la misma con fuerza de ley habiéndose promulgado el 7.12.95 (BO del 5.1.96).
IV.- Que una primera cuestión debe ser examinada y es la que esgrime la aduana para no reconocer el pago del reembolso de un punto respecto de las operaciones de marras: esto es la presunta inconstitucionalidad de la ley 24.490.
Que no puede dejar de destacarse que en la especie el Estado Nacional intentó una acción meramente declarativa sin ningún éxito a tenor de las sentencias cuyas copias obran a fs. 41/43, recaí­das en Administración Nacional de Aduanas s/proceso de conocimiento. Por otra parte, no se comparte en modo alguno el dictamen del servicio jurí­dico permanente del Ministerio de Economí­a y Obras y Servicios Públicos del 5.11.96 cuya copia obra a fs. 58/59 de autos en tanto afirma que frente al reclamo de los exportadores tendientes a efectivizar los aludidos reembolsos, el Estado puede abstenerse de efectuar dichos pagos planteando la inconstitucionalidad en sede judicial no sólo por los fundamentos vertidos en la sentencia de II Instancia recaí­da en Administración nacional de Aduanas s/proceso de conocimiento, sino porque en principio las leyes han sido dictadas para ser cumplidas y si bien es cierto que la Constitución es la Ley Primera y la administración activa debe acatar el principio de legalidad, que implica que en un Estado de derecho, el Estado se subsuma al orden normativo dispuesto, debe hacerlo cuidando de no asumir funciones que, por la división de poderes, le están en principio reservados al Poder Judicial.
Que, a mi juicio, es obligación del juez, y no del funcionario que pertenece a la órbita del Poder Ejecutivo, suplir el derecho invocado y fiscalizar en esa suplencia la constitucionalidad de una norma dentro de lo más estricto de su función. En tal sentido, a mi juicio, puede aquel abstenerse de aplicar la norma inconstitucional, pero en cambio no puede hacerlo el poder administrador, tanto más cuanto ha generado derechos subjetivos que se están cumpliendo, en cuyo caso por el debido respeto al derecho de propiedad debe acudir al Poder Judicial y hacerlo mediante un proceso en el que exista una auténtica litigiosidad, sin perjuicio de advertir que, en principio, el Estado no se encuentra legitimado para peticionar la inconstitucionalidad de las normas que el mismo dicta, aunque en el supuesto bajo examen no pueda tampoco descuidarse que el Poder Ejecutivo vetó en su momento la ley 24.490, sin perjuicio de la innegable validez de la misma en cuanto se cumplieron los procedimientos sancionatorios.
Que, aclarado lo expuesto, cabe sin embargo señalar que lo que la actora peticiona se encuentra expresamente contemplado en la ley 24.490.
Que, sin embargo –tal cual lo manifiesta la representación fiscal- dicha ley, que luego de haber sido vetada fue sancionada con fuerza de ley por el Congreso y promulgada por el Poder Ejecutivo, como se ha indicado supra , a esa fecha, aparecí­a como desconociendo que nuestro paí­s ya habí­a adherido y aprobado mediante ley Nº 24.425 (B.O. del 5.1.95) al Acta final en la que se incorporan los resultados de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales y las Decisiones, Declaraciones y Entendimientos Ministeriales y el Acuerdo de Marrakech.
Que en dicho tratado se estableció el Acuerdo sobre subvenciones y medidas compensatorias, estableciéndose en el punto 3.2. del art. 3º que ningún miembro concederá ni mantendrá las subvenciones a que se refiere el párrafo 1. A su vez, en el art. 28 referido a las Disposiciones Transitorias se dispuso que ningún miembro “ampliará el alcance de tales programas (se refiere a los programas de subvención), ni los prorrogará cuando expiren.
Que, al dictarse la mentada ley, el gobierno argentino amplió el alcance del programa de subvención. Nótese que la vigencia de los reembolsos previstos en la ley 23.018 se prorrogó , manteniendo los niveles de beneficio desde el 1º de enero de 1984, por cinco años contados a partir del 1º de enero de 1995 disminuyéndose en un punto por año hasta su paulatina extinción hasta el 31.12.99.
Que, pese a lo dispuesto por el art. 1164 del C.A. que prohí­be que las sentencias del Tribunal Fiscal contengan el pronunciamiento respecto de la falta de validez constitucional de las leyes tributarias o aduaneras y sus reglamentaciones a no ser que la jurisprudencia de Nuestro Más Alto Tribunal así­ lo haya hecho, cabe señalar que el art. 75, inciso 22 de la C.N. estipula que los tratados y concordatos tienen jerarquí­a superior a las leyes.
Que, sin perjuicio de advertir que a juicio de la suscrita- el veto del Poder Ejecutivo contenido en el Decreto Nº 843/95 fue atinado, a la luz de lo que se viene exponiendo, la ley 24.490 no viola el principio de jerarquí­a normativa y de la vigencia de los tratados internaciones contenido en la Constitución Nacional, por lo que se verá. Que, en efecto, si bien la prohibición del tratado existe se han dispuesto en el mismo mecanismos por parte de los paí­ses miembros importadores para adoptar las medidas compensatorias (parte V del mencionado Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias y, especí­ficamente, el art. 19.1, que textualmente reza: Si, después de haberse desplegado esfuerzos razonables para llevar a término las consultas, un Miembro formula una determinación definitiva de la existencia de subvención y de su cuantí­a y del hecho de que, por efecto de la subvención, las importaciones subvencionadas están causando daño, podrá imponer un derecho compensatorio con arreglo a las disposiciones del presente artí­culo, a menos que se retire la subvención o subvenciones).
Que, ello así­, la pretensión de la actora deberí­a prosperar.
Que a ello no empecerí­a lo dispuesto en la circular télex 1780/96 pues, como tengo sentenciado, es en la ley especí­fica en la que deben consagrarse los beneficios peticionados, a más de advertir que la misma, al no estar publicada en el Boletí­n Oficial, carece de toda eficacia, aun cuando se considerare un reglamento (art. 103 del regl. de la LPA (t.o. en 1991).
V.- Que, según surge de los permisos de embarque que obran por separado, la actora hubo de formalizar la liquidación de los reembolsos es decir, el pedido de pago que contempla el art. 835 del C.A- en las fechas que surgen de los respectivos permisos de embarque (v. sello de recepción del campo 23), siendo dichas fechas en los casos bajo examen posteriores todas a la fecha de finalización de carga de la mercaderí­a.
Que es a partir de la fecha de liquidación y pedido obrante en los permisos de embarque no así­, la del pedido tramitado mediante el EA Nº 19-059/96 (de fecha 22.3.96, v. cargo y completado mediante el escrito del 5.4.99) ni tampoco la de la finalización de la carga – que deberí­a contarse el plazo para liquidar los intereses puesto que como se tiene sentenciado in re: Badisur S.R.L. c/Administración Nacional de Aduanas s/rec. de apelación, sent. del 13.5.94 de esta Sala, con una composición parcialmente distinta, ante la diferente redacción que cupo al art. 836 del C.A. y al art. 96 del DR 1001/82, corresponde compatibilizar ambas normas por lo que si bien la finalización de la carga es un elemento a tener en cuenta a los efectos de la procedibilidad del pedido, es sólo condición necesaria, pero no suficiente para que comience a computarse el plazo previsto en el art. 836 del C.A. En efecto, si bien la norma reglamentaria fija como punto de partida el de la finalización de la carga (art. 96 del dec. 1001/82), lo hace en forma discordante con la disposición contenida en una norma de superior jerarquí­a, como lo es la del art. 836 del C.A.. Debe entenderse, entonces, buscando una interpretación armónica de las aludidas normas que no implique alteración de norma superior por la inferior, que si bien aquel aludido momento (el de la finalización de la carga) no deja de ser relevante (condición necesaria), es con la presentación de la liquidación (siempre que cumpla con todas las formalidades exigibles, y que la exportación resulte conforme a lo manifestado) condición suficiente-, que el plazo la que alude el art. 836 puede empezar a correr.
Que, sin embargo, la cuestión analizada de los intereses torna innecesario una mayor examen, en atención a la conclusión a la que llego, como se verá.
VI) Que, pese a las medidas ordenadas en autos cumplidas parcialmente- de la compulsa de los antecedentes administrativos y de la caja que contiene los distintos permisos involucrados en autos, surge que la aduana no remitió el p.e. N° 2731-9/95.
Que es a la interesada a la que incumbe controlar la remisión de los permisos de embarque respecto de los que peticiona, puesto que tratándose de una cuestión tributaria el principio dispositivo debe equilibrarse adecuadamente con el de impulsión de oficio que informa el proceso ante este Tribunal.
Que, sin embargo, atento la conclusión a la que abordaré, tal cuestión resulta también innecesaria que se trate, como se verá.
VII) Que, vista la documentación aduanera anexa, a fs. 96 como dije- este Tribunal dictó una medida consistente en que la actora informara si la totalidad de la mercaderí­a que diera origen a las exportaciones involucradas en autos, ha sido procesada en los buques de la empresa o si, en algunos de los casos, ha sido elaborada y procesada en un establecimiento industrial ubicado en tierra firme.
Dicha medida fue contestada a fs. 97/98 y vta. por la actora, quien manifiesta que la totalidad de la mercaderí­a que dio origen a las exportaciones involucradas en autos, ha sido procesada en los buques de la empresa es decir a bordo y con permiso de pesca para el recurso ´langostino´ en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución SAG y P Nro. 113 del 27-12-88. En la misma manifestación la recurrente asume que los establecimientos industriales que la empresa posee en tierra firme no se dedican al procesamiento del producto exportado, sino al enfrí­ado y mantenimiento de rederí­as.
Que, pese a lo que he venido exponiendo, que darí­a razón a la pretensión de cobro de la actora, no puede soslayarse el hecho que el producto exportado no es procesado en tierra firme.
Que, al respecto, tengo sentenciado que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó doctrina en su pronunciamiento del 16.4.98 in re: Frigorí­fico Mellino S.A..
Que la suscrita ha acatado dicho pronunciamiento, habiendo dicho que en especial interesan los considerandos 5º, 6º, 8º y 9º de la sentencia precitada y las demás argumentaciones vertidas por ese Alto Tribunal en sentido que el titular de la Administración Nacional de Aduanas actuó sin exceder sus facultades legales al indicar a las distintas oficinas a su cargo el modo como debí­an aplicar los reembolsos previstos en la ley 23.018 en las operaciones referentes a productos del mar que se presenten en lo sucesivo, y a instruirlas para que procediesen a formular los cargos que pudieran corresponder para el caso en que se hubieran pagado reembolsos indebidos en el marco de los arts. 845 y concordantes del Código Aduanero. Ello obsta a la procedencia de la acción de amparo, pues esta Corte reiteradamente ha señalado que dicha ví­a no constituye el remedio eficaz para dejar sin efecto una decisión de autoridad competente adoptada en ejercicio de sus atribuciones legales (…) y en sentido que: (…) el art. 2º de la ley 23.018 delimita la región promovida como aquélla ubicada al sur del Rí­o Colorado y ninguna referencia efectúa acerca del ámbito marí­timo (el destacado me pertenece)
Que, asimismo, el Alto Tribunal en tal precedente no sólo sentenció que la ley promocional aplicable no habí­a incluido al espacio marí­timo dentro del concepto de región promovida sino que también dejó sentado que “la facultad que el art. 8º de la ley 23.018 confiere a los gobiernos de las provincias con jurisdicción en el territorio ubicado al sur del rí­o Colorado se limita a la emisión de certificados que consignen que las mercaderí­as en cuestión cumplen con los requisitos de origen establecidos en la presente ley. Dicha norma no atribuye potestad a las autoridades locales para interpretar o fijar los alcances del régimen de promoción establecido por la mencionada ley federal. Presupone, en cambio, que tales alcances están delineados, y otorga a las autoridades provinciales la potestad de controlar que los productos exportados cumplan con los requisitos exigibles para la procedencia del reembolso. También dijo que: corresponde al servicio aduanero el pago de los estí­mulos a la exportación (arts. 835 y 836 del Código Aduanero), con la correlativa potestad de denegar los reclamos que no sean pertinentes (arts. 842, inc. b), 843, inc. b, y 1053, inc. d, del citado cuerpo legal), así­ como la titularidad de la acción para repetir las sumas indebidamente abonados en tal concepto (arts. 845 a 855).
Que, entonces, en atención a que los productos en cuestión no resultan originarios sino del mar, no corresponde acceder a la pretensión de la actora no enervando lo expuesto, la circunstancia que otros estí­mulos a la exportación hubieren sido abonados por la aduana, en razón del principio de la indisponibilidad del crédito fiscal y del principio de legalidad que rige en la administración, en tanto al Estado le incumbe más allá de sus propios actos resguardar la ley, a la que debe someter su accionar.
Que no conmueve lo recientemente expuesto el proyecto de ley que se agrega a fs. 100/102 en tanto el mismo en tal carácter no modifica ni deroga la ley 23.018, cabiendo además advertir que precisamente el proyectado art. 1° que se lee en el mismo confirma que la ley 23.018 no asimilaba a los productos capturados y procesados en el mar, territorial o no, como si se trataran de productos originarios de los puertos patagónicos promovidos.
Que, ello así­, voto por:
1)Rechazar el recurso interpuesto y, consiguientemente, confirmar la resolución 066/99 de la aduana de Puerto Deseado, con costas.
2)Intí­mese a la actora a abonar dentro del quinto (5°) dí­a, el saldo de la tasa de actuación ley 22.610 y modif.
El Dr. Krause Murguiondo dijo:
Que se remite a la relación de los hechos contenida en el voto precedente, y adhiere al Considerando VII del mismo, como así­ a su parte dispositiva.
En virtud del acuerdo que antecede, SE RESUELVE:
1)Rechazar el recurso interpuesto y, consiguientemente, confirmar la resolución 066/99 de la aduana de Puerto Deseado, con costas.
2)Intí­mese a la actora a abonar dentro del quinto (5°) dí­a, el saldo de la tasa de actuación ley 22.610 y modif.
Regí­strese y notifí­quese. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos y archí­vese.
Suscriben la presente los Dres. Winkler y Krause Murguiondo por encontrarse la Dra. Garcí­a Vizcaí­no en uso de licencia (art. 1162 del C.A.).

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