Em reação inusitada, a DGA interpôs recurso extraordinário contra decisão judicial, com o objetivo de atingir o Supremo Tribunal de Justiça em relação a medida cautelar que decida em favor do autor do processo.
A reação é inusitada, pois se trata de uma medida cautelar, cujo trâmite depois segue com ação judicial, conforme previsto em lei. Portanto, a medida cautelar não é uma decisão definitiva e não é passível de recurso extraordinário; a menos, é claro, que sua resolução cause dano irreparável que possa justificá-la. Não é esse o caso.
Por que isso não acontece? Como o processamento de um SIMI, conforme indicado pela regulamentação em vigor, tem como objetivo fornecer informações estatísticas, ele não pode, de forma alguma, constituir uma barreira tarifária, o que é estritamente proibido pela regulamentação a esse respeito.
No recurso que interpõe, a DGA afirma que a medida “ataca a Lei 24.425, que aprova a Ata Final que incorpora os resultados da Rodada Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais; Decisões ministeriais, declarações e entendimentos e o Acordo de Marraquexe que estabelece a ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO (OMC).”.
Nada poderia estar mais longe da verdade, uma vez que as resoluções que estão sendo contestadas com as medidas cautelares implicam uma restrição não permitida pelo Artigo XI do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT) de 1994, violando também os Artigos 1.6. e 3.2 do Acordo sobre o Procedimento para a Aplicação do Acordo sobre Procedimentos para o Processamento de Licenças de Importação (Acordo de Licença -AL-) -ambos ratificados pela Argentina através da Lei 24.425-.
Consequentemente, trata-se de uma questão de irracionalidade e violação de tratados internacionais — de hierarquia supralegal segundo o sistema constitucional argentino — que violam os artigos 28, 31 e 75 inc. 22 da Constituição Nacional.
Deve-se ter em mente também que no aumento das competências atribuídas à AFIP para a tramitação dos pedidos de SIMI, somadas às já existentes de outras organizações, reiteram-se sempre propósitos vagos, inexatos e incoerentes com a realidade, com procedimentos morosos e desmotivadores. que violem as disposições acima citadas. É, portanto, mais do que incomum, e pode-se dizer desrespeitoso, argumentar sobre as mesmas regras que impedem a aplicação de licenças não automáticas conforme são implementadas, a fim de fingir que as medidas cautelares violam essas mesmas regras.
As únicas barreiras aplicáveis, de acordo com as regulamentações internacionais e nacionais aplicáveis ao caso, são os direitos de importação e exportação; e o princípio geral é a proibição da aplicação de restrições não tarifárias para regular importações e exportações.
Dito isto, é preciso esclarecer que nenhuma das finalidades invocadas nas licenças implementadas na Argentina se enquadra nos fundamentos de admissão de restrições não tarifárias expressamente previstos nos artigos XI, XII, XIV, XIX, XX e XXI do GATT. 1994. Isso também viola o Contrato de Licenciamento, estabelecido no Artigo 1.2. exige sua adaptação ao GATT, no artigo 2.2.b) é proibida a imposição de licenças automáticas quando outros meios possam ser utilizados para atingir o fim estipulado (apenas o estatístico), no artigo 3.1. dispõe que as licenças não automáticas são aquelas passíveis de rejeição e, em seu artigo 3.2. Ela prevê que a licença não automática deve estar relacionada às suas finalidades (ou seja, à razoabilidade, o que também não está presente neste caso, pelos motivos já expostos).
Mesmo as licenças não automáticas implementadas em nosso país e que deram origem a centenas de medidas judiciais são manifestamente inconstitucionais, pois violam os arts. 31 e 75 parágrafo 22 (tratados e concordatas têm hierarquia superior às leis), pois violam os acordos incorporados à Ata Final da Rodada Uruguai do GATT, aprovada pela lei 24.425 e, portanto, com hierarquia supralegal.
Portanto, este sistema SIMI, tal como está implementado, não só causa danos que só podem ser reparados por medidas cautelares, como é manifestamente inconstitucional, pois viola os artigos 31.º, 28.º, 75.º (n.ºs 1, 13, 22) e 76.º do Código Penal. Constituição Nacional, sendo, portanto, nula e, portanto, insanável nos termos expressos no artigo 14 da Lei 1a do Procedimento Administrativo. (19549).
Alega ainda na apresentação do referido recurso extraordinário (Processo 11320/2021, intitulado “KAYROS INTERNACIONAL SRL c/ EN-M SECRETARIA DE DESENVOLVIMENTO PRODUTIVO DA INDÚSTRIA, ECONOMIA DO CONHECIMENTO E GESTÃO EXTERNA-SIMI 250062C E OUTROS S/ MEDIDA DE PRECAUÇÃO – AUTÔNOMA”, que a AFIP-DGA não teve oportunidade de se defender em tribunal na segunda instância do processo; algo também inusitado uma vez que a DGA foi notificada do recurso que a autora interpôs contra a sentença inicialmente contrária de primeira instância. Ou seja, por algum motivo desconhecido, ele deixou expirar o prazo para resposta ao memorial de apelação. Não houve, portanto, privação de defesa em juízo.
Outro argumento que o tribunal pretende usar para chegar ao STF é que as medidas cautelares impedem a Alfândega de cumprir sua função. Algo absolutamente falso, pois com o SIMI ou sua substituição por medida cautelar, a função da Alfândega fica plenamente cumprida. Ou seja, não depende da concessão de licença não automática para exercer fielmente suas funções e poderes na importação de mercadorias. Bem, se assim fosse, a existência das licenças deveria ser eterna; algo impossível.
O Poder Judiciário também é um ramo do Estado que intervém para salvaguardar o controle da legalidade e substituir disposições injustificadas e ilegais por medidas adequadas à sua natureza. A alfândega não é prejudicada por isso e, além disso, essa avaliação simples e muito vaga não é demonstrada por nenhum fato concreto. Além disso, tal declaração é desrespeitosa ao sistema legal.
Se a concessão do SIMI, como bem reconhece o recorrente, é função de outro organismo, isso significa que a AFIP-DGA deve sempre acatar o que esse outro organismo decidir em tal caso; e, na sua falta, o que o Poder Judiciário decidir no âmbito da tutela jurisdicional efetiva. Bem, não é função nem poder legal da AFIP-DGA intervir nisso.
Em relação às restrições baseadas na “oportunidade, mérito e conveniência”, a Corte Interamericana de Direitos Humanos disse: A suspensão de garantias deve ser considerada ilegal, assim como qualquer ação das autoridades públicas que exceda os limites do estritamente necessário para enfrentar a emergência, o que deve ser indicado com precisão nas disposições que decretam o estado de emergência. Nem poderão afastar-se destes princípios gerais medidas específicas que afectem direitos ou garantias suspensas, como aconteceria se tais medidas violassem a legalidade excepcional da emergência, se se prolongassem para além dos seus limites temporais, se fossem manifestamente irracionais, desnecessárias ou desproporcionais, ou se adotá-los teria resultado em desvio ou abuso de poder. (CIDH, Parecer Consultivo OC 8/87)
Fica claro, portanto, que, para implementar uma medida restritiva com fundamento na emergência e na necessidade pública, não bastam os habituais argumentos de “oportunidade, mérito e conveniência”, nem basta mencionar que ela é útil. E isso porque, para atingir o objetivo que a medida busca, ela deve estar sujeita ao que menos restrinja o direito que ela busca proteger.
Com base nisso, somente será legítima a medida que for menos invasiva e anuladora dos direitos e garantias afetados pela mesma restrição. E consideramos que também é preciso ter em mente que não basta considerar o resultado ou a eficácia da medida restritiva, pois o que deve ser considerado é o grau de lesão que ela causa aos direitos e garantias constitucionais, obviamente também protegidos. . para o direito de defesa (Art. 18CN)
Tenhamos em mente que tais medidas restritivas são ditadas com o argumento de manutenção da ordem econômica e social. Mas tal ordem é baseada na CN e, portanto, há limites dentro dos quais os poderes podem interferir em sua proteção.
Em síntese, as medidas restritivas adotadas pelo Estado Nacional por meio de órgãos como Ministérios, Secretarias e até mesmo pelo Banco Central, ainda que com base em suas próprias prerrogativas, além do devido controle da clássica tutela jurisdicional efetiva, devem também ser analisadas em em termos do grau de dano que causem aos direitos e garantias constitucionais, pois o estado de necessidade, emergência econômica ou programa de governo não deve alterar o sistema republicano, nem alterar direitos fundamentais de modo a causar dano maior do que o supostamente causado. busca proteger com a medida restritiva.
Por outro lado, e tendo em conta a alegada arbitrariedade que a DGA manifestou no referido processo com o seu recurso extraordinário, há que ter presente o que o próprio Tribunal Supremo de Justiça determinou, ao afirmar que para qualificar uma sentença definitiva como “arbitrário”, deve ser pronunciado e pode ser claramente provado que em “houve um afastamento da solução normativa prevista para o caso (Decisões 296:120; 295:417: 303:436), ou da regra do devido processo legal (Decisões 296:256; 303:242), ou uma falta decisiva de justificação (Decisões 295:278;303:617;303:818) ou apenas a externalização da mera vontade do juiz (Decisões 296:456)”. Mais uma razão, “A doutrina da arbitrariedade não visa corrigir decisões errôneas em terceira instância ou aquelas que o recorrente considere como tais em razão de sua discordância com o alcance atribuído pelo juiz a princípios e regras alheios ao direito comum ou com a apreciação da prova. , mas é de natureza estritamente excepcional” (conf. Decisões 297:173; 300:92 e 535; 300:390; 302:142).
O tribunal também declarou que “É necessário que a conduta seja conforme à Constituição, evitando-se costumes que dela se desviem por razões de conveniência circunstancial." (autos: ―Bertuzzi, Pablo Daniel e outro v. EN -PJN e outro s/ lei de proteção 16.986.)
Consequentemente, não resiste a mais amplas diligências a pretendida manobra de levar a questão ao Supremo Tribunal de Justiça da Nação para uma medida cautelar, cujo resultado em nada implica um ónus irreparável para o Estado e muito menos para as Alfândegas. análise. Ao contrário, seria justificada no caso de duas sentenças desfavoráveis ao autor da medida, pelos argumentos jurídicos e constitucionais acima mencionados.
Caso o recurso extraordinário seja bem-sucedido, é de se esperar que o Supremo Tribunal Federal emita uma decisão exemplar sobre essas situações.
Guillermo Sueldo é advogado. Membro do Instituto de Comércio Internacional da Associação Argentina de Justiça Constitucional
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