El ejercicio del control aduanero detenta una función primordial en materia clasificatoria. Ahora las discrepancias que puedan nacer de una declaración que redunda en la Posición Arancelaria por efecto de considerarse la aplicación de la Regla 2.A, no necesariamente debe ser encuadrado en un tipo penal de competencia de la Justicia.
En diferentes ocasiones por la mera existencia de una presunta violación a la Regla 2.A, se da intervención a la justicia por efecto de considerarse la presencia de un estadio de situación del tipo de contrabando, imputando no tan sólo al importador, sino al despachante de aduana. Pero no siempre se dan los lineamientos que invoca la Ley para estarse ante una causal que imponga el llamado a la intervención de fuero Penal Económico. Debiendo, de ocurrir, tener que dictarse un auto resolutorio que decida su incompetencia y pasar al tratamiento fiscal de la propia Aduana en el marco de la presunta infracción que pueda corresponder, lo que genera un dislate procesal innecesario con consecuencias penosas para quienes son señalados como infractores.
La clasificación arancelaria
El 5 de enero del 2005 mediante la Ley 25.986 (art. 47) se derogó el artículo 957 del Código Aduanero. Tal normativa prescribía que, “La clasificación arancelada inexacta comprendida en cualquier declaración relativa a operaciones o a destinaciones de importación o de exportación no será punible si se hubieren indicado todos los elementos necesarios para permitir al servicio aduanero la correcta clasificación arancelaria de la mercadería de que se tratare”. Es decir, la discrepancia arancelaria no resulta punible en la medida que se acompañen todos los elementos necesarios para permitir al servicio aduanero la correcta clasificación.
Si bien tal norma ha quedado en el olvido desde un punto de vista de su exposición en el derecho positivo que integra la codificación de la normativa aduanera -Ley 22.415-, ciertamente, su espíritu prevalece en cuanto al devenir de que la clasificación arancelaria resulta un espacio técnico propio de la idoneidad y definición del cuerpo aduanero. Consecuentemente, toda declaración será en el primer o segundo escalón de la trazabilidad de control (instancia primara de verificación previo al libramiento e instancia secundaria pos libramiento) revisada por la Aduana para fiscalizar si se está ante una clasificación que resulta conforme. Sirviendo para ello, de todos los elementos que han sido aportados producto de las exigencias aduaneras, con más aquellos que puedan servir para la sana crítica en tal materia.
De esta forma, es elocuente que la prioridad clasificatoria, a nuestro entender, reside en el servicio aduanero, y si bien el declarante, debe proceder en su declaración a clasificar, palpablemente cualquier objeción que pueda partir de la fiscalización posterior debe ser revisable debidamente para observar hacia donde corresponde introducirse en el plano de una infracción. Ello, por cuanto no toda diferencia clasificatoria, detenta en sí mismo una afectación al control aduanero en términos penales. Aún cuando la génesis de tal disconformidad sea la no aplicación de la Regla 2.A.
Rememoramos que existen distintos sistemas de clasificación arancelaria y cada uno tiene sus particularidades, siendo su fuente primordial el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, conforme lo impulsará la Organización Mundial de Aduanas, dando lugar a su utilización por la mayoría de los países, sean desde el punto de vista nacional o multinacional por efecto de uniones que se hayan constituido entre éstas. Hay seis Reglas Generales para la interpretación de la Nomenclatura (RGI) que establecen los principios que rigen la clasificación arancelaria. Las reglas se encuentran recogidas en las Disposiciones Preliminares de la Nomenclatura y más detalladamente en las Notas explicativas del Sistema Armonizado y se clasifican en: Regla 1 (1); Regla 2 (2) ( A,B,C); Regla 3 (3) (A,B,C); Regla 4; Regla 5 (A,B); Regla 6; Reglas generales complementarias.
Este esquema de inmenso tecnicismo, observa un deber de la Aduana de encuadrar en la correcta aplicación de la clasificación a una mercadería, lo cual resulta, en definitiva, trasladar la naturaleza y tipo de una mercancía hacia un idioma propio aduanero que dará por resultado el encuadre del régimen a aplicar tanto en materia tributario, como en cuanto a la posibilidad de ser mercadería habilitante para su ingreso o egreso del territorio aduanero.
A estos fines, toda declaración que nazca del propio sujeto puede estar conformada sobre la base de las reglas que se imponen para llegar la codificación, pero ello, de ningún modo aleja, sea correcta o no su definición clasificatoria, de la órbita de la Aduana a la que pasará indefectiblemente para dar conformidad de tal actuar. Por consiguiente, no todo desacuerdo expone, sin más, estarse ante una intención de eludir el control aduanero en miras a obtener un beneficio.
Es aquí, en donde la revisión fiscal en materia clasificatoria debe guardar dos aspectos de singular trascendencia, el primero, la determinación de la clasificación, precisando si la declarada resulta conforme o no; el segundo, y a partir de ser observada la Posición Arancelaria, el deber de merituar si existe presencia de intención de esquivar la correcta clasificación entorpeciendo el control aduanero o sólo se trata de un error que deviene de la propia elección a criterio del sujeto declarante. Para este último caso, deberá evaluarse aspectos que versan sobre los elementos que componen el radio de documentos que amparan la clasificación y no la mera discrecionalidad de considerar, que tal discrepancia, impone la figura de un tipo penal en términos de contrabando por haberse omitido la Regla 2.A.
Ya ha sido señalado con inmensa claridad por el Dr. Juan Patricio Cotter que, corresponde ser tolerantes con las discrepancias o modificaciones de clasificación, visto que resulta una tarea técnica de manifiesta complejidad. Ahora bien, así como la AFIP puede y debe revisar sus conclusiones técnicas y todos los sujetos ligados a la actividad aduanera deben aceptar estas revisiones y modificaciones clasificatorias, que en muchos casos pueden acarrear complicaciones operativas, corresponde tener presente que del mismo modo debería existir cierta tolerancia con los errores clasificatorios en los cuales pudiera incurrir un declarante. En efecto, así como los funcionarios de la AFIP pueden permitirse realizar una rectificación en la apreciación técnica de una mercadería y luego revisar su posición, también corresponde aceptar el error técnico del declarante, obviamente cuando éste error resulta objetivamente comprensible y razonable (4).
En tal sentido, si de los elementos se evidencia el amparo de estarse ante una mercadería que encuentra razonablemente el devenir de apoyatura en la Regla 1, la cual desde la escala del sistema armonizado de codificación debe priorizarse, no por la eventual observancia que se pueda realizar a posteriori respecto a la Regla 2.A, deba ser incursa la cuestión en el tratamiento penal por presunción de un contrabando. Lo cual generaría un criterio discrecional sin fuente fáctica que fundamente tal cometido.
El despachante de aduana
De lo señalado hasta aquí, corresponde introducirse en la figura del despachante de aduana y su actuar en materia clasificatoria. A lo que debe indicarse que, si el auxiliar aduanero recibe documentos que avalan el criterio del encuadre hacia la Regla nro. 1 y no a la Regla nro. 2, aún cuando puedan existir operaciones diferenciadas, esto no debería ser suficiente para dar naturaleza penal a tal discrepancia clasificatoria.
Es preciso entonces aquí señalar que, el despachante ante su intervención, de trasladarse transacciones comerciales independientes y en conformidad a ello, sobre la base de documentos que puedan concebir certificaciones debidamente legalizadas, como ser el certificado de origen y/o las propias facturas comerciales, deberá llevar la declaración en conformidad a lo que manda la normativa clasificatoria para estos casos en orden a la Regla nro. 1. Dando cuenta, que no puede considerarse el grado de intención de actuar contrario a la ley, y si en el hecho, pueda llegar, luego, a presentar una discrepancia clasificatoria, ésta no debería ser punible en términos de un estadio de reproche penal.
Es propicio recordar que en materia infraccional se ha sostenido consideraciones en cuanto a que, “el entuerto que se presenta se corrige diferenciando los presupuestos de la responsabilidad. En ese sentido no debo dejar de señalar que la culpabilidad no es un elemento autónomo para acreditar la responsabilidad sancionatoria administrativa, desde el momento mismo que existen obligados que no tienen capacidad de acción, y por consiguiente, mucho menos puede entreverse la posibilidad de atribuir factores de atribución subjetivos. Si bien esto implica que el criterio de la licitud se conciba prescindiendo de todo elemento subjetivo, no es menos cierto que, para el hipotético caso de que el o los enristrados consideren que la sanción es irrazonable por ser desproporcionada su aplicación en atención a su comportamiento diligente, deberá hacerse un escrutinio de razonabilidad relativa a la posibilidad de cumplimiento en abstracto de la exigencia impuesta, que en este caso, se circunscribe a que la firma exportadora y el despachante de aduana interviniente, debían conocer las propiedades materiales de la mercadería declarada”. Consideramos que esta doctrina merece destacarse especialmente. No todas las controversias clasificatorias merecen reproche infraccional. Se impone, como en todos los casos de índole represivo, analizar la conducta del administrado (5).
Lo señalado precedentemente, nos lleva a abastecer aún más que, las discrepancias como las señaladas no deban encuadrarse en el plano penal, cuando se evidencia la inexistencia de haber violentado el control aduanero, ni existir un actuar con intención, ni se ha aportado documentación que pueda ser considerada ausente de veracidad, a partir de su legalización por autoridad competente, mostrando un actuar diligente. En definitiva, en estos hechos de presunta falta de aplicación de la Regla 2.A, de sostener alguna acción en la que resida la necesidad de introducir a un proceso de juzgamiento, claramente debe corresponder ante el juez competente que recae en el juzgador administrativo de la Dirección General de Aduanas, por estarse ante una infracción presunta en términos del art. 954 del Código Aduanero y no contrabando.
De lo contrario, se estaría configurando un anticipo del juicio de antijuridicidad, en cuanto se le atribuye el resultado de un hecho prescindiendo de elementos subjetivos, como la intencionalidad del sujeto. Lo que en casos en donde no hubo declaración alejada de los componentes que amparan la misma, máxime si éstos elementos idóneos se encuentran legalizados, evidenciando que el accionar del despachante no implica un riesgo que haya podido crear, un riesgo no permitido sobre el bien jurídico tutelado. Ello se expresa, sobre la base de que es negativa la dominabilidad del hecho y esto ocurre, cuando los medios son notoriamente inadecuados para la obtención de los fines; en otros términos, cuando la elección de los medios resulta groseramente idónea para lograr un fin determinado, definido así por incursionar su acción ausente de interés de producir un resultado que verse en burlar, entorpecer, engañar, evadir el control aduanero. Consecuentemente, corresponde excluir la imputación, en tanto el accionar del Servicio Aduanero como custodio de la legalidad de la operación, hace que la causa de la causa no sea considerada causa del resultado, excluyendo así la imputación objetiva (Mir Puig, citado en Resolución nº 137 de fecha 14/09/02006 del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, dictada en el Expediente nº 20699/05.)
En tal carácter, toda imputación, en tanto no puede mostrar palmariamente su intención en la participación de un acto doloso, implica una acusación basada en un mero principio de riesgo, legitimando un reproche y una pena por vía de la prevención, pero no de la adecuada interpretación de su conducta. Ha de tenerse presente que, si las operaciones son reales y dentro del margen de la ley, llevar a equiparar alguna supuesta falsedad a las facturas comerciales, con la posible ilicitud del tipo penal endilgado, fundado en una discrepancia clasificatoria producto de la no aplicación de la Regla 2.A, resultaría, cuanto menos, exagerado, más si de estos documentos puede observarse la legalización de tales instrumentos. Como puede suceder habitualmente.
En orden a ello, la eventual discrepancia clasificatoria que puede denotarse en el marco de operaciones aduaneras, teniendo en cuenta la documentación veraz, aún frente a la diferencia de aplicación de la Regla 2.A, surge que se está ante la presencia de una infracción y no un delito y decidir trasladar la competencia a la Justicia, implica quitar del debido proceso al imputado, sin al menos una investigación previa y exhaustiva del propio Servicio Aduanero.
La Cámara en lo Penal Económico ha sostenido que la falta de ardid o en su caso por el tipo de engaño e incluso ha ido más allá al señalar que, en algunos casos, resulta difícil diferenciar la ocultación con fines de eludir el control aduanero de la simple ocultación por razones de seguridad. Señalando que, en este sentido, la doctrina y jurisprudencia admiten que en ciertos supuestos y, aún, en la hipótesis de actuar dolosamente, su proceder no superaría el ámbito infraccional. Efectivamente, en diferentes fallos se ha sustentado que, “Que para determinar si el acto u omisión imputado es delito o infracción aduanera, debe analizarse cada caso concreto, poniéndose énfasis en la forma o modo en que se haya intentado el ingreso o egreso ilegal de mercaderías por vía de equipaje y no como muchas veces ocurre, en la cantidad, calidad o valor de la misma…en el caso, no existen elementos de convicción suficientes como para considerar que haya existido un proceder doloso… Por el contrario, la actitud del imputado -… es la habitual de todo pasajero y, como ya mencioné, no puede entenderse que constituya ardid o engaño idóneo tendiente a impedir o dificultar el control aduanero” (6). Resulta atendible las consideraciones vertidas por la Cámara del fuero, y de sus jueces en ocasión de referenciar al tema en particular en doctrinas(7), mediante el cual abastece aplicable al presente, a pesar de referenciar a otro estadio de infracción, encuentra acogida que, frente a la falta de un accionar que no perturbe el control y que el mero efecto discrepancia del servicio aduanero no puede canalizarse en la identidad delictual.
Por su parte el Dr. Héctor Vidal Albarracín ha considerado que, “una conducta dolosa puede quedar dentro de la categoría de infracción, en la medida que no tenga un plus con entidad para dificultar el control”(8), lo cual y frente al estado de una situación de observancia, en definitiva clasificatoria, como la aquí referida, debe alcanzar la naturaleza infraccional y no someter al curso de un proceso penal hechos que respondan en su estado una inexactitud que reside en el propio servicio aduanero sustanciar si se ha presentado o no.
En definitiva, el encuadre de una discrepancia clasificatoria, no puede gravitar discrecionalmente por mera acción de decidir dar intervención a la Justicia, sin observarse, más que en su apoyatura en la presunción de inexactitud.
Corresponde insistir en la mensura y prudencia que debe predominar en todo enfoque delictivo, pues realmente causa alarma que una situación en la que se plantea un problema de interpretación de normas legales, que además es opinable para los mismos funcionarios aduaneros, pueda derivar en una imputación del delito de contrabando, con todas las consecuencias irreparables que acarrea (9) –prohibición de salida del país, embargos, suspensión del registro de despachante, imposibilidad del ejercicio laboral, imposibilidad de manutención propia, familiar, empleados por los efectos de estar incurso en una causa penal y traer aparejada la suspensión de su profesión-. Todo ello, incluso cuando a la postre se disponga en el sentido de estarse ante una infracción, pero la diferencia entre poner el hecho aquí en el curso de una acción penal, tornará en tiempos propios de este tipo de causas penales, a un resultado de daño irreparable, lo que se da incluso frente al estado de la garantía de presunción de inocencia, por la mera circunstancia de una pretensión de incursionar en la esfera penal lo que debió en el seno de la administración ser advertido, en su caso eventual, de un hecho infraccional que claramente puede ser objeto de revisión por los cuerpos aduaneros en torno a lo que aquí, en estos casos, resultaría ser una inexactitud presunta, sólo eso.
Conclusión
La propia Justicia en lo Penal Económico ha señalado que, “en todo caso se optó por una solución que ab initio luce como posible, habiéndo puesto a disposición de la Administración Nacional de Aduanas todos los elementos necesarios para resolver. Se trata el caso, y según surge de las constancias de autos, de una discrepancia entre el importador y algunos funcionarios del organismo aduanero acerca de la interpretación de determinadas normas; esa discrepancia cuenta con precisas reglas para su dilucidación” (11)– “Cabe poner de resalto, por último, y aunque ello resulte obvio, que no toda interpretación favorable al importador entre varias posibles, efectuada por éste, constituye contrabando. Para ello es indispensable, reitero, que además haya un deliberado ocultamiento o tergiversación de los elementos que la Administración Nacional de Aduanas considere necesarios para su estimación y, como ya lo expresara, tal elemento para la configuración del tipo se encuentra totalmente ausente en autos” (10). A lo que los Dres. Vidal Albarracín han servido observar con claridad que, “al respecto, pensamos que es lógico que el importador, frente a varias interpretaciones legalmente aceptables, se incline por aquello que le resulte más favorable. En tal sentido, es ilustrativa la observación de Tiedemann, al referirse a la regulación penal internacional en materia fiscal: “Sin embargo el propósito de economizar en el pago de los impuestos es lícito en todos los ordenamientos jurídicos”.
En orden a ello, estimamos que, la actividad del sujeto declarante en miras a llevar al estado de un declaración comprometida a la naturaleza de la veracidad propia que exige la norma, no puede, por ello, discrecionalmente considerar que frente a la presunta discrepancia clasificatoria sostenida en la Regla 2. A, pueda llevar al grado de responsabilidad penal. Máxime, cuando no habría intención de impedir o dificultar el control aduanero, actuando conforme manda la ley y con ello, declarando en torno a cada operación de transacción comercial que impone el marco de la norma para estos casos (Regla nro.1), observando la veracidad de los instrumentos mediante la legalización pertinente, que importan una correcta conducta, llevando a que su declaración resulte alineada a los hechos observados de la documentación que ampara la destinación.
Así entonces, es que el cuidado en el uso de aquella “presunción” que detenta el servicio aduanero es vital, no pudiendo por la mera apoyatura en el canal de la condición de presumible, establecer el tipo penal dando intervención a un juez que no resulta competente, conforme manda la Ley 22.415 y fallo Legumbres de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. De lo contrario, se está afectando las garantías que resuenan en Art. 18 de la Constitución Nacional y Art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica y que exponen, con fuerza legal, el debido derecho de ser juzgado por quien resulte el juez competente. De no ser así, se estaría ante un proceso no debido, lo que resulta en términos de justicia nulo.
Referencias:
1.REGLA 1: Los títulos de las secciones, de los capítulos o de los subcapítulos sólo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las notas de sección o de capítulo y, si no son contrarias a los textos de dichas partidas y notas, de acuerdo con las reglas siguientes:
2. REGLA 2: a. Cualquier referencia a un artículo en una partida determinada alcanza al artículo incluso incompleto o sin terminar, siempre que esté presente las características esenciales del artículo completo o terminado. alcanza también al artículo completo o terminado, o considerado como tal en virtud de las disposición es precedentes, cuando se presente desmontado o sin montar todavía,
b. Cualquier referencia a una materia en una partida determinada alcanza a dicha materia, incluso mezclada o asociada con otras materias. Asimismo, cualquier referencia a las manufacturas de una materia determinada alcanza también a las constituidas total o parcialmente por dicha materia. La clasificación de estos productos mezclados o de estos artículos compuestos se efectuará de acuerdo con los principios enunciados en la regla 3.
3.REGLA 3: Cuando una mercadería pudiera clasificarse, en principio, en dos o más partidas por aplicación de la regla 2 b) o en cualquier otro caso, la clasificación se efectuará como sigue:
a. La partida con descripción más específica tendrá prioridad sobre las partidas de alcance más genérico. sin embargo, cuando dos o más partidas se refieran, cada una, solamente a una parte de las materias que constituyen un producto mezclado o un artículo compuesto o solamente a una parte de los artículos, en el caso de mercancías presentadas en juegos o surtidos a condición a) dos para la venta al por menor, tales partidas deben considerarse igualmente específicas para dicho producto o artículo, incluso si una de ellas lo describe de manera más precisa o completa
b. Los productos mezclados, las manufacturas compuestas de materias diferentes o constituidas por la unión de artículos diferentes y las mercancías presentadas en juegos o surtidos acondicionados para la venta al por menor, cuya clasificación no pueda efectuarse aplicando la regla 3 a), se clasificaron según la materia o con el artículo que les confiera su carácter esencial, si fuera posible determinarlo, y
c. Cuando las reglas 3 a) y 3 b) no permitan efectuar la clasificación, la mercadería se clasificará en la última partida por orden de numeración entre las susceptibles de tenerse razonablemente en cuenta.
4. Dr. Juan Patricio Cotter, Algunas consideraciones sobre las controversias clasificatorias y la infracción de declaración inexacta, 4.08.2023, Aduana News.
5. Dr. Juan Patricio Cotter, Algunas consideraciones sobre las controversias clasificatorias y la infracción de declaración inexacta, 4.08.2023, Aduana News.
6. «INCIDENTE DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE TOMÁS IVÁN MORO, FORMADO EN LA CAUSA N° 6601, CARATULADA: MORO, TOMÁS IVÁN S/TENTATIVA DE CONTRABANDO» Causa N° 58.247, folio 117, N° de orden 25.650 – Juzgado Nacional en lo Penal Económico N° 7, Secretaría N° 13 – Sala «A» – 25.07.2008.-
7. (Cfr.: BONZÓN RAF ART, J.C., La culpabilidad exigida en el derecho infraccional aduanero, Guía Práctica del exportador e importador N° 397 de enero de 1990 y Confusión doctrinaria respecto a la diferenciación entre delito de contrabando y la infracción al régimen de equipaje, ED 1. 154-153).
8.Dr. Héctor G. Vidal Albarracín y Dr. Guillermo Vidal Albarracín – Delitos Aduaneros – 3ra. Ed. Ampliada – Mave Editorial – pág. 201.
9.Dr. Héctor G. Vidal Albarracín y Dr. Guillermo Vidal Albarracín – Delitos Aduaneros – 3ra. Ed. Ampliada – Mave Editorial – pág. 203.
10.Resolución dictada el 28.9.85 por el juez a cargo del Juz. Nac. Pen.. Econ. Nro.1 Dra. Susana Pellet Lastra, en la causa 2029/84, que tramitara ante la Sec. Nro. 2 – referenciado por el Dr. Héctor G. Vidal Albarracín y Dr. Guillermo Vidal Albarracín – Delitos Aduaneros – 3ra. Ed. Ampliada – Mave Editorial – pág. 203
11. Dr. Héctor G. Vidal Albarracín y Dr. Guillermo Vidal Albarracín – Delitos Aduaneros – 3ra. Ed. Ampliada – Mave Editorial – pág. 203.
El autor es abogado. Vocal del Instituto de Derecho Aduanero y Comercio Internacional de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional.
