16.5 C
Buenos Aires
sábado, octubre 1, 2022
InicioDestacadoLa posible proyección del derecho preventivo de daños sobre el derecho aduanero...

La posible proyección del derecho preventivo de daños sobre el derecho aduanero en la lucha contra “el nuevo enemigo”

-

Los estudiosos del derecho aduanero han enseñado que existe una fluida relación entre el Derecho Aduanero y otras ramas del derecho, señalando que: “(…) al analizar en el Capítulo III el contenido del Derecho Aduanero hemos visto que muchas de las normas que lo integran pueden ser calificadas, siguiendo otros criterios clasificatorios, de “administrativas”, “tributarias”, “penales”, “comerciales” y “procesales” (…)”[1].

En ese orden de ideas, se analiza la relación entre el derecho aduanero y otras ramas del derecho, señalándose que el Derecho Aduanero tiene una autonomía “relativa” por cuanto en ciertos aspectos el Derecho Aduanero brinda soluciones especiales (especificas), como por ejemplo (1°) cuando define mercadería como un “objeto” susceptible de ser importado o exportado,  dándole una acepción especial al vocablo mucho más amplia que la de “cosa mueble”; o bien, (2°) cuando define en el art. 787 del CA[2] la extensión de la obligación tributaria de forma disímil a lo que lo hacia el art. 724 del Código Civil[3] derogado[4].

En similar sentido, una destacada obra de consulta[5] repite estos conceptos al resaltar que: “(…) En este punto cabe destacar que el derecho aduanero brinda soluciones especiales, ciertamente distintas a las propuestas por el derecho civil, en relación a varios de sus institutos. (…)”.

Cabe agregar que los referentes parecen coincidir en que el derecho aduanero tiene matices propios de la especialidad aduanera pero, sin embargo, la específica materia aduanera no sería una rama totalmente autónoma sino que se nutre habitualmente de otras ramas del derecho. 

Coincido con la mirada de la doctrina mayoritaria -ut supra- individualizada, aunque advierto que al analizarse la relación del derecho aduanero y el derecho civil, parecería que el derecho civil tiene menos que ofrecerle (en comparación, por ejemplo, con el derecho administrativo).

Esto porque, como vimos, los institutos propios del derecho aduanero desplazarían a los que provienen del derecho civil.

Tal vez por esta forma de ver el derecho aduanero, un derecho especial sin duda alguna, casi sin darnos cuenta aislamos el derecho aduanero del derecho civil.

Sin perjuicio de lo expuesto, en los próximos párrafos propongo un cambio de paradigma… reflexionar nuevamente si el derecho civil tiene (o no) algo que proyectar al derecho aduanero.

Adelantaré que sí, y que esto se vincula derechamente con ciertas cuestiones vinculadas a la preservación del medio ambiente, cuestiones que además preocupan a nuestros líderes y más destacados juristas.

Es dable destacar que, en su obra “El nuevo enemigo: El colapso ambiental”[6] el Dr. Ricardo Luis Lorenzetti resalta la importancia del inminente colapso ambiental y alerta acerca de los esfuerzos que como sociedad tenemos que llevar a cabo para detenerlo.

En ese orden de ideas, el derecho aduanero no debería ser un simple espectador de la problemática, puesto que para prevenir el daño ambiental se torna necesario correr los límites del actual Código Aduanero y complementarlo con el art. 1710 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC).

Es que existen situaciones en las cuales el Derecho Aduanero simplemente no basta.

Por ejemplo, abordemos el supuesto de que arribe a la Argentina un cargamento que contiene residuos peligrosos y el importador procede a descargarlos en puerto “genéricamente”[7], es decir sin registrar ninguna destinación aduanera para esa mercadería.

La mercadería[8] -después de agotados los plazos y/o circunstancias previstas, citando a modo genérico el “Título II, DESTINACIONES DE IMPORTACION, Capítulo I. Disposiciones generales” del Código Aduanero- entra “en rezago”[9] y de acuerdo a los carriles habituales aduaneros el Estado Nacional (Dirección General de Aduanas) inicia el trámite del “despacho de oficio” (arts. 449 y 451 del Código Aduanero).

Al darle trámite de despacho de oficio, el Estado Nacional (Dirección General de Aduanas) advertirá que las mercaderías importadas son “residuos peligrosos” pero que la conducta no tipifica en ninguno de los supuestos de contrabando, e intimaría al importador en caso de resultar un titular conocido, a que la reexporte (siendo esto lo único que podría hacer, además de instruir sumario por infracción aduanera).

En este contexto, el Estado Nacional, se hace de la mercadería y por no encajar la conducta en ninguno de los tipos penales de contrabando, eventualmente, solo podrá instruir un sumario por infracción de declaración inexacta (técnicamente habría eludido una prohibición); motivo por el cual en este marco fáctico, el Estado Nacional (en su conjunto) se habría hecho de residuos peligrosos (por el abandonado previo la mercadería en cuestión -es decir de los residuos peligrosos- ¿en favor del Estado?)… y debiendo cargar (de su propio peculio) con los costos para la desactivación de la mercadería de manera ambientalmente racional (que son muy altos en general[10]).

Asimismo, considerando que el residuo (peligroso) en general tiene un bajo valor comercial (sino nulo), la multa del art. 954 inc. b) del CA (que debe graduarse de UNO (1) a CINCO (5) veces “el valor en aduana de la mercadería en infracción”) simplemente no alcanzará para desactivar el residuo peligroso y evitar que provoque daño ambiental.

Por lo tanto, la situación exhibida pone en evidencia que el tema no previó un adecuado tratamiento legislativo al momento de la sanción del Código Aduanero (1981), ya que la problemática del tráfico ilícito de los residuos peligrosos, adopta su mayor notabilidad y ostentación a partir de la sanción del Convenio de Basilea en 1989.[11]

Sin embargo, en este trabajo nos preguntamos lo siguiente: ¿con llegada del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación[12], puede el Estado hacer algo para contrarrestar la preocupante situación puesta de manifiesto?

Antes de contestar tal interrogante, cabe señalar que partimos de una casuística muy concreta y buscamos demostrar cómo el Derecho Preventivo de Daños puede irrumpir positivamente en la materia aduanera, explorando una posible solución basada en la proyección que tiene actualmente el art. 1710 inc. b) del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto permite al Estado (en general) adoptar medidas razonables para evitar que se produzca un daño o disminuirlo; peticionándole directamente al importador el reembolso del valor de los gastos en que se incurrirá (presupuestos mediante) para desactivar el residuo peligroso de manera ambientalmente racional.

El “alterum non laedere” o la obligación de prevenir el daño surge del art. 1710 inc. a) y b) del CCyC y en plano jerárquico superior surge del art. 19 de la Constitución Nacional, que establece que “(…) las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados (…)” ; derivándose de ello – por contrario sensu– que cualquier acción que dañe, debe repararse (establece el deber genérico de reparar el daño causado a otro sujeto, de acuerdo al aforismo alterum non laedere). En igual sentido ver CSJN, 5/8/1986, «Gunther, Fernando Raúl c. Estado Nacional (Ejército Argentino) s/sumario», Fallos: 308:1118. Ver también «Santa Coloma, Luis Federico y otros c. E.F.A.», Fallos: 308:1160 y «Honorio, Juan Luján v. Nación Argentina», Fallos: 308:1110.

En este sentido, el Dr. Ricardo Luis Lorenzetti señala que puede definirse a la «función preventiva» o «tutela inhibitoria» como aquella finalidad de la responsabilidad civil tendiente a la evitación anticipada de la ocurrencia de un daño (deber genérico de prevención) o una vez producido este, hacerlo cesar, reducirlo o detenerlo para que no se origine uno mayor, es decir con el objeto de parar su agravación[13].

La Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci enseña que prevención es «(…) el conjunto de actividades, instrumentos y métodos de actuación tendientes a evitar o disminuir los daños que, por razón de cualquier clase de accidentes, puedan sufrir las personas o los bienes (…)»[14].

Por otra parte, el Dr. Pizarro clasifica a la «finalidad preventiva» en una de carácter «general» y otra «más específica». La primera, la «general», explica el autor, opera de manera indirecta, por disuasión y se plasma en la efectiva amenaza de una consecuencia legal ante el acaecimiento del daño, con un adecuado sistema de sanciones, pues estas disuaden a potenciales dañadores, mientras que la segunda, la «más específica», se circunscribe a actividades riesgosas o peligrosas por su frecuencia de ocurrencia o por la magnitud del perjuicio o para proteger determinados derechos como lo son, por ejemplo, los personalísimos, manifestándose a través de la imposición de deberes especiales a determinados sujetos —incluidos funcionarios— para que adopten medidas de seguridad adecuadas, tales como cuando se asigna a un juez o a un funcionario administrativo las facultades para disponer medidas de prevención[15].

Pues bien, sentado todo lo expuesto, y analizados los conceptos pertinentes, diría que va de suyo que el régimen legal actualmente vigente a través de los arts. 1708, 1710, 1711 y 1794 del CCyC, tanto como los arts. 19 y 42 de la Constitución Nacional (derecho preventivo de daños) permite una incidencia positiva del Derecho Preventivo de Daños en el ámbito operativo aduanero.

Este concepto se verá claramente afianzado por mismo artículo 41 de la Constitución Nacional (reforma 1994), evidenciando tal carácter, cuando invoca en su último párrafo: “(…) la prohibición de importación de residuos, actual o potencialmente peligrosos (…)”

En efecto, las normas (arts. 1710 ss y ccdtes. del CCyC) permiten trasladar a los importadores de residuos peligrosos los costos que su actividad provoca a la sociedad (entendida en su conjunto), obligándolos a hacerse cargo no solo de reparar el daño ambiental causado sino de “prevenirlo” (desactivar rápidamente los residuos peligrosos).

Y lamentablemente este objetivo no se puede lograr aplicando solo las normas represivas del Código Aduanero, como tampoco se logra aplicando una autoridad de aplicación distinta de la aduana las multas del art. 49 de la ley 21.051.  

En este especial contexto, la irrupción del Derecho Preventivo de Daños en el Derecho Aduanero luce positiva y acorde a las modernas épocas que vivimos.

El Derecho de Daños (civil) nos brinda una alternativa valiosa que hasta ahora no se tuvo en cuenta… reparar el daño ambiental y prevenirlo.  

Cabe concluir entonces, que en este supuesto, el derecho civil (Derecho de Daños) puede complementar eficazmente la normativa específica aduanera y de una forma muy positiva para toda nuestra sociedad.

El Derecho Civil demuestra así que todavía tiene mucho que aportarle al derecho aduanero… seguramente mucho más de lo que hasta ahora habíamos advertido y de lo que se viene aplicando.   


[1] Basaldúa, Ricardo X., “Derecho Aduanero. Parte General”, Edit. Abeledo Perrot (1992), pag. 211

[2] El art. 787 del CA establece: “En las condiciones previstas en este código, la obligación tributaria aduanera sólo se extingue por: a) el pago de lo debido; b) la compensación; c) la condonación; d) la transacción en juicio; e) la prescripción.”

[3] El art. 724 del Código Civil derogado (Ley 340) establecía: “Las obligaciones se extinguen: Por el pago. Por la novación. Por la compensación. Por la transacción. Por la confusión. Por la renuncia de los derechos del acreedor. Por la remisión de la deuda. Por la imposibilidad del pago”.

[4] Basaldúa, Ricardo X., “Derecho Aduanero. Parte General”, Edit. Abeledo Perrot (1992), pág. 258/261

[5] Cotter, Juan Patricio “Derecho aduanero” Edit. Abeledo Perrot (2014), T1, Ebook.

[6] Lorenzetti, Ricardo L “El nuevo enemigo: El colapso ambiental”, Edit. Sudamericana (2021)

[7] Declara “carga general” o algo por el estilo. Obviamente no informando que son residuos peligrosos, para que se proceda a su descarga. De otra forma el Estado podría no autorizar la descarga en virtud de que el último párrafo del art. 41 de la Constitución Nacional prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligroso. En este caso, estamos hablando de una típica “importación de hecho”, que aprovecha la incapacidad del Estado de revisar la totalidad de las mercaderías importadas. Una vez descargada, la mercadería ya está en territorio aduanero argentino y también en territorio nacional (territorio político). 

[8] La mercedaria habría ingresado a “deposito provisorio de importación” de conformidad al art. 198 y ss del CA. El glosario de la OMA define depósito de aduana como “el régimen aduanero según el cual las mercancías importadas son almacenadas bajo el control de la aduana en un lugar habilitado para esa finalidad (deposito aduanero), con suspensión del pago de los tributos aduaneros a la importación o exportación”. Esta misma definición es la adoptada por la Convención de Kyoto (revisada en 1999), en su anexo D, Cap. 1.    

[9] Tiene dicho la doctrina que: “(…) La mercadería que, habiendo arribado regularmente, no fuese objeto de una solicitud de destinación aduanera autorizada es denominada “en rezago” o “de rezago”, palabra que significa atraso o, también, residuo que queda de alguna cosa. En el ámbito aduanero se denomina con esta palabra a la mercadería que queda en los depósitos aduaneros, sin ser retiradas por quienes tienen su disponibilidad jurídica (…)” (Alsina, Mario A., Barreira, Enrique C., Basaldua, Ricardo X., Cotter Moine, Juan P., Val Albarracin, Hector G., (2011), “Código Aduanero Comentado”, Edit. Abeledo Perrot., TI, pag. 682).    

[10] Si los costos para desactivar correctamente los residuos peligrosos fuesen más bajos que afrontar una infracción en los términos del art. 954 inc. b) del CA, no existirían estos casos.

[11] Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación. Aprobado en la República Argentina por ley 23.922. B. Of. 24/04/1991

[12] El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994 rige desde el 01/08/2015, conforme art. 7 de la ley 26.994 (cfr. ley 27.077).  

[13] Lorenzetti, Ricardo L., “Fundamentos de derecho privado. Código Civil y Comercial de la Nación Argentina”, Edit. La Ley (2016), pag. 351.

[14] Kemelmajer de Carlucci, Aída, «La función preventiva de la responsabilidad en el Código Civil y Comercial de la Nación», en Peyrano, Jorge W. (dir.) – Esperanza, Silvia L. (coord.), La acción preventiva en el Código Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires – Santa Fe, 2016, p. 365.

[15] Pizarro, Ramón D., «Función preventiva de la responsabilidad civil. Aspectos generales», SJA del 20/9/2017, p. 39, AR/DOC/3952/2017, punto I.2. Véase la clasificación en «general deterrence» y «specific deterrence» en Acciarri, Hugo A., “Elementos de análisis económico del derecho de daños”, La Ley, Buenos Aires, 2015, ps. 61 y ss., y Acciarri, Hugo A., “La relación de causalidad y las funciones del derecho de daños”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, ps. 207 y ss., y en «general deterrence» y «special deterrence» en el derecho criminal en Black´s Law Dictionary, Bryan A. Garner (editor en jefe), 8a ed., 2a reimpr., Thomson West, St. Paul, 2007, p. 481. También en la doctrina italiana en Alpa, Guido, “Nuevo tratado de la responsabilidad civil”, traducción y notas de Leysser L. León, Jurista Editores, Lima, 2006, ps. 207 y ss.

Lo expuesto en las columnas representa solamente la posición del mencionado profesional, no debiendo considerarse ninguna de sus opiniones la postura de ninguna institución con la cual el citado profesional pudiera estar vinculado.

Dr. Pablo Sebastián Borgna
Dr. Pablo Sebastián Borgna
Abogado por la Universidad de Buenos Aires. Especialista en Derecho Aduanero por la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado (Procuración del Tesoro de la Nación). Especialista en Gestión Aduanera por la Universidad Nacional de la Matanza e Investigador por la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado (Procuración del Tesoro de la Nación). Se ha desempeñado como abogado litigante ante el Tribunal Fiscal de la Nación y la Justicia Contencioso Administrativo Federal por más de quince años. En el ámbito académico, es Director y Profesor de la Diplomatura en Derecho Aduanero de la Universidad Católica de Córdoba, es Profesor de la materia Procedimientos Administrativos Especiales dentro de la Especialización en Abogacía del Estado, dictada por la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado (Procuración del Tesoro de la Nación), Profesor de la Diplomatura en Derecho Aduanero de la Universidad de la Cámara Argentina de Comercio y Servicios, Profesor del Programa de Actualización en Derecho Aduanero, Cambiario y Comercio Exterior de la Universidad de Buenos Aires y Profesor del Instituto de Capacitación Aduanera, entre otros cursos de grado y/o posgrado.

ULTIMAS NOTICIAS