A pesar de las diferentes consideraciones que se han realizado respecto al DNU 70/2023, ciertamente en la actualidad es una norma que se encuentra vigente desde el pasado 29 de diciembre de 2023 (1). Al menos, en lo concerniente a materia aduanera puede estimarse que, desde su entrada en vigor, el Código Aduanero ha sufrido modificaciones sustanciales y que hoy resultan de aplicación, tanto en materia de sujetos, operativas, prohibiciones y procedimientos.
Ahora bien, cuaja interesante preguntar si el actual Código Aduanero en la forma en que ha quedado reformulado propicia su aplicación en lo que refiere a las prohibiciones en todos los hechos generadores de importación o exportación.
Proyecto de reforma del Instituto Argentino de Estudios Aduaneros
Antes de introducirnos en este análisis -en referencia a las prohibiciones- corresponde destacar que, en el año 2019, el Instituto Argentino de Estudios Aduaneros (IAEA) presentó ante la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y la Dirección General de Aduanas (DGA) un proyecto de reforma del Código Aduanero.
La valiosa labor estuvo a cargo de la Comisión Redactora (2) del proyecto, compuesta por destacados profesionales en la materia. Quienes en la búsqueda de obtener un trabajo serio y ordenado propiciaron dos reuniones semanales desde el 6 de diciembre de 2018 hasta el 17 de mayo de 2019, para finalmente ser presentado el 21 de mayo de 2019 ante las autoridades de la AFIP y Aduana.
La búsqueda de este trabajo tuvo su cometido en la finalidad de subsanar ciertas incongruencias y lagunas que se introdujeran a través de los años o las alteraciones parciales que quebraron la coherencia de su texto, pero concibiendo la necesidad que las modificaciones propuestas o adoptadas no alteraren los valores que surgen de la Constitución Nacional, así como cuidar que el sistema normativo mantenga la armonía y estructura que tenía desde origen (3).
Cabe destacar que el DNU 70/2023 pareciera haber tenido a su vista tal propuesta para algunas modificaciones introducidas. Así puede observarse respecto a la reforma de artículos como resultan ser el 226,227,228,323,324,325,326,960 (este último en forma incompleta). Pero a diferencia del DNU, el proyecto del IAEA – en cuanto al Despachante de aduana- mantiene la obligatoriedad de este destacado profesional tan fundamental para la trazabilidad de las importaciones y exportaciones.
La Comisión Redactora, en el proyecto aquí referido, también ha hecho alusión a diferentes temas de trascendencia, que a nuestro entender el DNU 70/2023 hubiera sido una oportunidad para propiciar el saneamiento de divergencias que se mantienen, o en su caso, han sido momentáneamente depuradas por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación (4) vale de ejemplo del artículo 1026 (5), respecto a la doble jurisdicción sobre el delito de contrabando y la aplicación de las penas entre el Poder Judicial y la Administración Aduanera, y así otros temas que hubieran resultado atendibles a esta instancia ser objeto de reformulación.
De todos modos, esta nota no tiene la intención de abastecer con profundidad aquellos puntos que merecerían haber sido considerados para la reformulación de una norma tan trascendental para la Nación, pero si advertimos importante resaltar el valor del trabajo del IAEA, que de alguna forma ha tenido sus frutos con la modificación de ciertos artículos en los términos que han sido debidamente elaborados, en tal oportunidad, por la Comisión Redactora del proyecto. A pesar de no haberse observado el cuidado, pretendido por la propia Comisión Redactora, en propiciar una reforma manteniendo la armonía y estructura que tenía desde origen.
Modificaciones en materia de prohibiciones
Retornando a la pregunta inicial, haremos un análisis de los efectos propios introducidos en materia de prohibiciones de carácter económico y su alcance en las importaciones y exportaciones documentadas con anterioridad o que sean generadas con posterioridad a su vigencia.
El DNU mediante el artículo 143 deroga los artículos 613, 614, 615, 616, 617, 618, 619, 620, 622, 623, 632 y 633 de la Ley N° 22.415 (Código Aduanero) y sus modificatorias; por otro lado, reformula el artículo 609 del Código Aduanero.
Consecuentemente, la norma deja sin efecto las siguientes cuestiones:
- La aplicación de prohibiciones de carácter económico para la importación y la exportación para consumo, incluyendo a aquellas operaciones que por disposición especial pudieran determinarse.
- La disposición especial en contrario que pudiera resultar para aplicar las prohibiciones a la importación para consumo no afectan la de aquella mercadería que, habiendo sido previamente exportada, no lo hubiera sido para consumo.
- La disposición especial en contrario que pudiera resultar para aplicar las prohibiciones a la exportación para consumo no afectan la de aquella mercadería que, habiendo sido previamente importada, no lo hubiera sido para consumo.
- El dispositivo de la entrada en vigencia de las prohibiciones a la importación y a la exportación al de la publicación oficial de la norma respectiva. Como así, la aclaratoria de considerar publicación suficiente la efectuada en el Boletín de la Administración Nacional de Aduanas, respecto a las prohibiciones aquí referidas precedentemente.
- El efecto de excepción en las importaciones, respecto a las prohibiciones de carácter económico, en lo concerniente a que no alcanzan a la mercadería que se encontrare, a la fecha de entrar en vigencia la medida, en alguna de las siguientes situaciones: a) expedida con destino final al territorio aduanero por tierra, agua o aire y cargada en el respectivo medio de transporte; b) en zona primaria aduanera, por haber arribado con anterioridad al territorio aduanero. Como así, lo referido a que el beneficio caducará si no se registrare la solicitud de importación para consumo dentro del plazo que fijare la reglamentación, el que no podrá exceder de noventa (90) días contados desde la entrada en vigor de la medida, y en igual línea a la facultad del Poder Ejecutivo de disponer que las prohibiciones a la importación tampoco alcancen a mercadería que se encontrare en otras circunstancias, tales como la amparada por carta de crédito irrevocable o pagada en todo o en parte, en las condiciones y con las limitaciones que en dichos casos se establecieran.
- Cuando se tratare de exportación, las prohibiciones de carácter económico no alcanzan, salvo disposición en contrario, a la mercadería respecto de la cual se hubiere registrado, con anterioridad a la fecha de entrar en vigencia la medida, la correspondiente solicitud de destinación de exportación para consumo.
- Lo dispuesto en el artículo 622 no impide al Poder Ejecutivo disponer que las prohibiciones a la exportación tampoco alcancen a mercadería que se encontrare en otras circunstancias, tales como la amparada por carta de crédito irrevocable o pagada en todo o en parte, en las condiciones y con las limitaciones que en dichos casos se establecieran.
- El Poder Ejecutivo podrá establecer prohibiciones de carácter económico a la importación o a la exportación de determinada mercadería, en forma transitoria, con el objeto de cumplir alguna de las finalidades previstas en el artículo 609, cuando tales finalidades no pudieren cumplirse adecuadamente mediante el ejercicio de las facultades otorgadas para establecer o aumentar los tributos que gravan las respectivas destinaciones.
- No obstante lo dispuesto en el artículo 632, cuando se tratare de prohibiciones relativas de carácter económico, las excepciones otorgadas a favor de una persona determinada deben ser establecidas por ley.
- En definitiva el DNU 70/2023 ha desechado toda prohibición de carácter económico para las importaciones y exportaciones, disponiendo que, en su caso de aplicarse, éstas deben establecerse por Ley, fijando expresamente, mediante artículo 142 del DNU una concreta veda al Poder Ejecutivo de la Nación para establecer prohibiciones y restricciones a las exportaciones o importaciones por motivos económicos. (mediante la reformulación del art. 609 del Código Aduanero).
Partiendo de este nuevo lineamiento que resulta observar el Código Aduanero, nos situaremos en dos posiciones diferenciadas por el espacio temporal en que se presentan las operaciones aduaneras, es decir, aquellas objeto de oficialización posteriormente a la entrada en vigencia y las registradas con antelación.
?Destinaciones de importación y exportación a partir de la vigencia del DNU. En este primer caso, no existe estado de duda que el momento imponible de la operación trae aparejado el vigor de la norma a aplicar. Consecuentemente, las importaciones o exportaciones que puedan ser objeto de solicitud de destinación a partir del 29 de diciembre de 2023, se regirán por el nuevo marco normativo imperante. Pero dentro del conjunto normativo aplicable puede suceder que existan algunas normas que se encuentren vigentes en materia de prohibiciones de carácter económicas, dictadas con anterioridad al DNU. Es entonces, cuando puede presentarse una discrepancia en cuanto a, si resulta aplicable o no la prohibición de naturaleza económica ante un marco normativo que no ha quedado expresamente derogado.
A nuestro entender, a partir de la reforma que se introduce el Código Aduanero impera sobre cualquier normativa de rango inferior que pueda aplicar estados prohibitivos, aun cuando fueran sustentados en el esquema del Código Aduanero vigente con anterioridad. Tal sustento deviene por cuanto al reformular los artículos de la Ley 22.415 (C.A.) y establecer un marco de inaplicabilidad de prohibiciones de naturaleza económicas, su fuerza legal resulta primaria por sobre aquellas normas que, incluso cuando no fueran derogadas expresamente, declinan en su efecto por imposición de la norma de jerarquía mayor. Máxime, cuando su tácita derogación fluye del preciso contenido de las normas consecuentes, luego de reparar en que toda nueva ley que regula íntegramente la materia que comprendía la anterior, deja a esta última sin eficacia aún cuando su derogación no esté establecida expresamente (6). A ello, debe adicionarse que si se analiza las consideraciones del DNU, la norma se sostiene en miras a su aplicación inmediata, en su defecto el marco habilitante de sostener la determinación de la no aplicación de prohibiciones -en este caso de carácter económicas- no guardaría la finalidad buscada, al pretenderse mantener normas que aplican prohibiciones contrario al sentido que atribuye el nuevo marco que trata la materia en forma global.
Un claro ejemplo de la búsqueda de este ejercicio de una imposición directa, a partir de su vigencia, es que el DNU 70/2023 deja sin efecto la Ley 25.626, norma que refiere a una prohibición expresa, ciertamente tal derogación proporciona un sólido fundamento de la búsqueda de la inaplicación de prohibiciones de carácter económica que se pretende dar a partir del dictado del DNU 70/2023 y no un ejercicio para futuro.
?Destinaciones de importación y exportación anteriores al DNU. En base a tal precedente, corresponde analizar el alcance de los efectos de prohibiciones aplicables con anterioridad al DNU. Concretamente, respecto a las eventuales situaciones que puedan haber generado estado de imputaciones en materia penal, delictual o infraccional, según los casos.
En este sentido, debemos partir del mismo concepto, el momento imponible. Es evidente que, si al tiempo de sucederse el momento imponible estaba vigente una prohibición de carácter
económica, con la salvedad de lo que determina el artículo 618 (vigente antes del DNU 70/23) y se ha producido un conducta por parte del importador o exportador que diera lugar a una presunta irregularidad, como consecuencia de estarse ante una operación con el alcance de una prohibición de esta especie, el efecto de imputación denota ser aplicable. Ello, en razón de que, al momento imponible rige el régimen vigente y en tal esquema, las prohibiciones que puedan haber existido son de cumplimiento obligatorio.
A pesar de ello, hasta dónde puede ser objeto de condena quien es inculpado por efecto de una prohibición que ha dejado de tener un tratamiento general al momento de un dictado de una sentencia definitiva.
Si consideramos que en materia penal encuentra alcance la garantía de la ley penal más benigna, podría considerarse que, una imputación que se sostenga en tan sólo un reproche de prohibición de esta talla, que hoy por el nuevo marco normativo no detentaría, existiría el alcance de este beneficio que abastece la actual norma vigente.
No escapa a nuestra mirada que la propia Ley 22.415 en el artículo 961 expresa que, la norma dictada con posterioridad a la configuración de la infracción que modificare el tratamiento aduanero o fiscal de la mercadería no surtirá efectos como norma penal más benigna a los fines de la aplicación de las sanciones contempladas en este capítulo. Como así el artículo 899, indica que, si la norma penal vigente al tiempo de cometerse la infracción fuere distinta de la que estuviere vigente al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará la que resultare más benigna al imputado. No surtirá ese efecto la que modificare el tratamiento aduanero o fiscal de la mercadería.
Lo cual puede resultar razonable ante una variación que determine el tratamiento en materia tributaria o de prohibiciones sobre explícitas mercaderías, pero en el caso, se está ante una concreta evolución en la materia de prohibiciones, concibiendo un cambio de postura legal al establecer la inaplicabilidad de prohibiciones y restricciones, es decir, se deja sin efecto todo alcance de este tipo de medidas restrictivas en término general, impidiendo su aplicación desde el seno del Poder Ejecutivo y con ello, como fuera sostenido con antelación, se renuncia a toda posibilidad de establecer prohibiciones de carácter económicas desde la órbita del Poder Ejecutivo. Y si bien tal ritual será aplicable para las nuevas operaciones, el peculiar sostén de expirar dentro del universo de importaciones y exportaciones las prohibiciones y restricciones de esta especie, denota una modificación que trasciende el tratamiento fiscal particular. Como claramente expresa el Dr. Marcelo Antonio Gottifredi (7), en cuanto a prohibiciones se establecen principios contundentes en favor de la libertad y recorte de facultades de cualquier entidad estatal que por caso pudiere restringirla.
En definitiva, refleja una adecuación en el universo de prohibiciones, revirtiendo su inaplicabilidad en las importaciones y exportaciones, al menos, desde la cavidad del Poder que detenta la facultad de la administración de la nación. En concreto prohibiendo prohibir al PEN y por consiguiente, con claro efecto de reveer toda decisión punitiva en orden a esta temática, otorgando fuerza al principio de la garantía de la ley más benigna. Partiendo que las prohibiciones de carácter económicas impuestas por el PEN han dejado de ser punibles por propio efecto de no poder ser impuestas. En definitiva, se está ante un marco que modifica en forma global todo aquello que refiere a materia de prohibiciones de carácter económicas y con ello, repercute, a nuestro entender, en la desincriminación de las acciones relacionadas con las importaciones o exportaciones con afectación a prohibiciones de carácter económicas emanadas por decisión de la administración.
A pesar que no se esté ante una ley que realice una despenalización expresa, es indudable que al modificar el esquema general de la no aplicación de prohibiciones de carácter económicas, siendo el elemento objetivo del sostén de la penalización en casos que se afecte tal cumplimiento, se observa que tal precepto legal abastece el alejamiento de toda pena a las importaciones o exportaciones que puedan ser endilgadas con fundamento en tal circunstancia.
Así, frente a un proceso abierto y sin sentencia firme, aperturado por la mera imposición de una prohibición de carácter económica, emanada de una normativa de rango inferior al Código Aduanero con su nuevo dogma en relación a la materia de prohibiciones, conlleva a que la garantía de la ley penal más benigna tenga un alcance para estos casos. Ello, por cuanto la retroactividad de la ley penal más benigna tiene lugar ante un desplazamiento del tratamiento general que se observa para todas las prohibiciones de carácter económicas en las importaciones o exportaciones, no siendo una medida meramente singular, abasteciendo, entonces, el alcance de una debida interpretación amplia, partiendo de la jerarquía constitucional naciente de la reforma última de la Constitución Nacional (1994), que propicia el alcance del artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica y el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Máxime, cuando el devenir de una decisión de esta especie, en cuanto a disponer una prohibición al Poder Ejecutivo de establecer prohibiciones de carácter económicas, encuentra sustento en bases constitucionales y acuerdos internacionales, sumado a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Nate) que supo en el año 2023 ser ratificada. Recordando que, mediante el fallo del 3 de agosto de 2023, en autos “Casas, Carlos Arturo y otro c/ AFIP DGA s/ impugnación de acto administrativo”, el máximo Tribunal de la Nación consideró aplicable al caso el criterio que adoptó en el año 2012 en los autos “NATE Navegación y Tecnología Marítima S.A. (TF 22.2720-A) c/ DGA. Remitiéndose a sus fundamentos. Es decir, que en materia de prohibiciones, la Corte ha conformado el criterio ya tomado hace más de una década, en cuanto la seguridad jurídica presupone la tipificación por la ley, en concordancia con la garantía que expresamente exterioriza la Constitución Nacional en artículo 19 y que ahora, el DNU 70/23, ha introducido en la letra de la Ley, al reformar toda esta materia, mediante la derogación de los artículos anteriormente mencionados y modificando en esta línea doctrinaria el artículo 609 del Código Aduanero, que en definitiva sólo atiende a lo dispuesto por los constituyentes al establecer el artículo 19 de la Constitución Nacional.
Conforme a ello, en el caso no se está frente a una acotada modificación de tratamiento fiscal o aduanero, sino, ante el saneamiento de una situación que resultaba contraria a la Constitución Nacional, estableciéndose una nueva regulación integradora de la materia y con ello, por sus términos, denota una clara despenalización. En este sentido, debería ser observada como una norma que ampara su aplicación para la revisión del alcance de la garantía de la ley penal más benigna, pues se estaría ante una clara causa de justificación de inculpabilidad, que si bien toma relevancia legal a partir del DNU (70/23), ya encontraba sustento desde el precepto de la propia Constitución Nacional.
Conclusión
Por lo dicho, estimamos que el nuevo dispositivo legal – ahora parte del Código Aduanero -, respecto al cambio de toda la estructura en materia de prohibiciones de carácter económicas, concibe un marco que abastece eximir de toda exigencia que restrinja las operaciones aduaneras, incluso frente a la posible presencia de normas administrativas que dispongan restricciones de esta especie. Por otro lado, en aquellas operaciones que encuentren un proceso abierto por presunta irregularidad en orden a la aplicación de prohibiciones de este tipo por propio efecto de normas no nacientes del Congreso de la Nación, resultaría viable el tratamiento de considerar al DNU 70/2023 como una norma que ampara el cometido de exteriorizar la garantía de la ley penal más benigna, a los fines de llegar a una justa sentencia en términos de lo que desde siempre supo estar vigente en la Constitución Nacional. Recordando, también, que la Ley (8)determina que, a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Finalizando con la palabras del Dr. Juan Carlos Cassagne (9), quien estima la necesidad de volver a los postulados de la Constitución albertiana, mediante la remoción de los obstáculos que, con un criterio vicioso de regulaciones, suprimen las libertades.
Referencias
1. Ley 26122: el DNU 70/23 seguirá vigente mientras no haya sido rechazado en forma expresa por parte de las dos cámaras del Congreso. Si ambas cámaras lo rechazan, esto implica la derogación del DNU 70/2023.
2. La Comisión quedó conformada por Marlene Hass, en representación de la Cámara Argentina de Comercio y Servicios (CAC), Juan Patricio Cotter y Martín Cornejo, por la Cámara de Exportadores de la República Argentina (CERA), Mateo Mc. Cormack y Mariela B. Fioramonti, por la Cámara de Importadores de la República Argentina (CIRA), Héctor G. Vidal Albarracín y José Pedro Bustos, por el Centro de Despachantes de Aduana de la República Argentina (CDA), Enrique C. Barreira y Ana L. Sumcheski y Gustavo Müller, por el Instituto Argentino de Estudios Aduaneros (IAEA), éste último como coordinador del grupo, habiendo contado con la colaboración, en esa tarea de Ana L. Sumcheski.
3. Fundamentos y propuestas de redacción de las modificaciones al Código Aduanero Argentino – mayo de 2019 – Revista de Estudios Aduaneros nro. 24, pág. 113.
4. Corte Suprema resolvió el tema, en la causa “De la Rosa Vallejos” fallos del 10 de marzo de 1983 negando tal autonomía e independencia y limitando la intervención aduanera a la aplicación de las penas de su competencia como accesorias de la pena privativa de libertad y por tanto a las resultas de lo que el juez penal decida en cuanto al delito y a sus responsables. El Tribunal en definitiva declaró que “… habiéndose sobreseído definitivamente en la causa penal seguida al procesado por considerarse que el hecho no constituía delito, aquél se encuentra amparado por la garantía constitucional de la cosa juzgada y, respecto de ese delito, no puede ser nuevamente juzgado, ni pueden serle aplicadas las sanciones accesorias…”
5. Los redactores del proyecto de reforma del Código Aduanero presentado el 21 de mayo de 2019, por el Instituto Argentino de Estudios Aduaneros , proponen sustituir el presente artículo aquí comentado (art. 1026), para ajustarlo a las previsiones del Código Procesal Penal Federal. Asimismo, sustituir los arts. 1027, 1028, 1029 y 1121 del Código Aduanero, de modo que se elimine la doble jurisdicción en materia de contrabando y se actualicen las jurisdicciones enumeradas taxativamente en el punto 2 del artículo 1027. Quedando redactado de la siguiente forma: Art. 1026 – “En las causas por delitos aduaneros corresponderá entender: a) en la etapa instructoria o de investigación preparatoria a los fiscales y jueces nacionales de primera instancia en lo penal económico y a los fiscales y jueces federales del interior del país, dentro de sus respectivas competencias territoriales; b) en la sustanciación del juicio o debate, a los tribunales que correspondiera por su jurisdicción; c) el servicio aduanero, a los efectos de percibir y ejecutar la liquidación de los tributos aduaneros que correspondieren”. Código Aduanero Comentado, Tomo VI, Guillermo Felipe Coronel y Guillermo Sueldo, pág. 94 y 95.
6. Voto Dr. Riggi Sumartio de fallo, 13 de Abril de 1999, Id SAIJ: SU33002097 Al-Pol S.R.L. s/ recurso de casación». Causa n. : 1838. Sentencia 13 de Abril de 1999, Nro. Interno: 147.99.3. Cámara Nacional de Casación Penal, Capital Federal, Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Sala 03, Magistrados: Riggi, Tragant, Casanovas. Id SAIJ: FA99261148.
7. Dr. Marcelo Antonio Gottifredi, Breves apuntes sobre materia aduanera del DNU 70/23 (Título V, “Comercio Exterior”) – Modificaciones al Código Aduanero, ley 22.415. Mercojuris.
8. Código Civil y Comercial de la Nación, Artículo 7°: Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
9. Dr. Juan Carlos Cassagne, Sobre la constitucionalidad del DNU 70/2023, Diario La Ley, Segunda Edición, 10.1.24).
El autor es abogado. Vocal del Instituto de Derecho Aduanero y Comercio Internacional de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional.
