Antecedentes históricos
Originariamente la acción declarativa de certeza no fue considerada ni siquiera un proceso contencioso, pues no se advertía que un caso judicial -en los términos del artículo 2 de la Ley N° 27 (1)– pudiera conducirse por tal vía procesal. Por ello los tribunales rechazaban su procedencia al ver en tal acción un planteo hipotético, abstracto o meramente conjetural carente del carácter controversial propio del proceso judicial.
La negación de la acción declarativa como caso judicial finalizó con la sanción del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -Ley N° 17.454- que introdujo en su artículo 322 la regulación de la acción meramente declarativa como un “caso” en el mundo procesal. La norma vigente dispone: “…Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente…”.
Evolución procesal
Tal incorporación de la acción declarativa y su reconocimiento positivo como proceso judicial, provocaron la necesidad de determinar si la misma podía, además, albergar el ejercicio de control de constitucionalidad y la tutela jurisdiccional del accionante. A este respecto, siguiendo lineamientos jurisprudenciales de la Corte Suprema de los Estados Unidos (2), resulta de gran valor el precedente brindado por nuestro Alto Tribunal en autos “Provincia de Santiago del Estero c/ Gobierno Nacional y otro” (Fallos: 307:1379), pues a partir de éste es que se considera que ésta acción, por un lado, posibilita el control de constitucionalidad y, por el otro, permite evitar la consumación de un daño al accionante.
Esta postura fue reiterada por la CSJN en “Constantino Lorenzo c/ Gobierno Nacional” (Fallos: 307: 2384), en donde se expresó que las peticiones abstractas y generales de inconstitucionalidad, que no pueden revestir forma contenciosa por la ausencia de interés inmediato del particular que efectúa la solicitud, deben distinguirse de las acciones determinativas de derechos de base constitucional, cuya titularidad alega quien demanda y que tienden a prevenir o impedir las lesiones de tales derechos; como son la acción de mera certeza y el amparo.
Pese a la claridad de los precedentes mencionados todavía se discutía si se trataba de una acción declarativa de certeza con control de constitucionalidad o bien si era una acción diferente donde el objeto de la pretensión era que una norma sea declarada inconstitucional. Ante tal situación, mediante una serie de pronunciamientos (3), el Máximo Tribunal indicó que resultaba admisible el ejercicio directo de la acción de inconstitucionalidad como medio idóneo para prevenir o impedir las lesiones de derechos de base constitucional, ya sea bajo la forma de amparo, acción meramente declarativa o de juicio sumario (4).
Por último, se debe traer a colación la trascendente decisión recaída en el caso “Newland Leonardo c/ Provincia de Santiago del Estero” (Fallos: 310: 606) de 1987, en donde la CSJN precisó el alcance de la acción declarativa aún respecto de supuestos en los que se hubiera pagado el tributo discutido. En este sentido, se afirmó que: “…La regla ´solve et repete´ no obsta a la admisibilidad de la acción meramente declarativa, cuando concurren sus presupuestos, en especial el estado de incertidumbre respecto de los alcances de la relación jurídica concreta y del interés suficiente en el accionante, pues la exigencia del cumplimiento previo de lo que constituye el objeto de la discusión, implicaría desconocer la necesidad de tutela judicial que, tiende a dilucidar el estado de falta de certeza entre el contribuyente que cuestiona la actitud del Estado y este último…”
De modo que previo a la reforma constitucional de 1994 estaba definido el alcance procesal y jurisprudencial de la acción declarativa de certeza como acción autónoma de inconstitucionalidad útil para conducir la tutela judicial efectiva de los derechos de los contribuyentes ante pretensiones fiscales derivadas de normas discutibles. Aún en casos en los que había exigencia de pago del tributo y pago realizado. Cuadra preguntarse entonces sobre el efecto de tal reforma, en particular en lo que respecta a las convenciones incorporadas con jerarquía constitucional.
No obstante, en primer término cabe decir que a partir de los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional reformada, se encomienda a los tribunales de la república el conocimiento y decisión de todas las «causas», «casos» o «asuntos» que versen sobre puntos regidos por la Constitución. Expresiones estas últimas que son formuladas de manera indistinta y, por lo tanto, consideradas como sinónimas.
En segundo término, debemos recordar que la garantía de la tutela judicial efectiva, consagrada en los Artículos 8º.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, prescribe la eliminación de todo tipo de obstáculos al acceso al proceso y, en este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos -CIDH- ha expresado que: “…los Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean determinados o protegidos…”. (5)
En este marco, Spisso sostiene que la admisión de la acción declarativa en materia tributaria “constituyó un trascendente logro en el camino hacia la tutela judicial efectiva de los derechos individuales de contenido patrimonial”. (6) Con la misma orientación, Cassagne señala que la positivación del Principio de Tutela Judicial Efectiva supera el marco de la acción de amparo. Asimismo, indica que la regulación constitucional contribuye al objetivo de “afianzar la justicia” que prescribe el preámbulo de la Constitución Nacional. (7)
Con lo cual se concluye que el convencionalismo reforzó las ideas procesales y jurisprudenciales que existían sobre la acción declarativa de certeza aún antes de la reforma constitucional.
Retroceso procesal
Pese a lo expuesto, parecería que, en algunas casos, cierta jurisprudencia todavía se resiste a la aplicación de la acción declarativa de certeza como vía útil para el ejercicio del control de constitucionalidad en materia de tributos, en general, y de tributos-aduaneros en particular o bien, que se resiste a utilizarla con un propósito tutelar. En otras palabras, se la vacía de contenido y razón de ser.
En el último aspecto señalado se han presentado, por ejemplo, supuestos en los que ha declarado la inconstitucionalidad de alguna norma tributaria o tributaria-aduanera pero no se ha ordenado la devolución de lo pagado en función de aquella. Quienes sostienen esta posición argumentan que la sentencia sólo puede ser declarativa. Pareciera entonces que, en estos casos, se retrocede al concepto vacuo que tenía la acción declarativa de certeza previo a su incorporación al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En resumen, en esta hipótesis el proceso culmina con una declaración de inconstitucionalidad en abstracto que nada resuelve.
Ante ello podríamos formular los siguientes cuestionamientos:
1.- ¿De qué sirve exigir como condición procesal de admisibilidad de la acción la existencia de un “caso judicial” si luego de tramitarse el proceso aquel no se resuelve?
2.- ¿Si la declaración de inconstitucionalidad es la última ratio del sistema jurídico puede admitirse que la misma no resuelva el caso judicial?
Cualquier respuesta que se dé a estas cuestiones debe tener presente lo ordenado por la CIDH, curiosamente respecto de un caso planteado respecto a la República Argentina. Su reiteración no parece redundante: “…los Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean determinados o protegidos…” (“Cantos vs. Argentina”).
El juego de las siete diferencias
Supongamos que, en aplicación de lo resuelto por la CSJN en el precedente “Camaronera Patagónica” (8), en un caso al que llamaremos “X” se declara la inconstitucionalidad de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional por el cual se exigieron y cobraron sumas de dinero en concepto de “tributos aduaneros” y, en función de ello, se obliga la devolución de lo pagado. ¿Qué es lo que se debería devolver?
Lo presentado nos recuerda al precedente “Cencosud” de la CSJN (9), en el que el Máximo Tribunal revocó la sentencia que, admitiendo la repetición de lo abonado indebidamente por la actora en concepto de arancel externo común adicional transitorio (10),condenó al Estado Nacional que le abonara una suma de dólares, convertida en moneda nacional al tipo de cambio vigente al día anterior a la fecha de su efectiva cancelación. Para así decidir, expresó que el art. 20 de la ley 23.905 regula la moneda en que se determinan los tributos aduaneros adeudados por los contribuyentes y los instrumentos que pueden emplearse para su cancelación pero, en modo alguno, se refiere a la forma en que se determinan o calculan los importes que debe restituir la Aduana por tributos cobrados en exceso ni tampoco la moneda que debe emplearse para su cancelación.
Sin embargo, veremos las diferencias que existen entre “X” y “Cencosud” para así concluir que resulta errónea su equiparación. En este marco, se invita a los lectores a participar del juego de las siete diferencias que veíamos en las contratapas de los diarios al comparar dos imágenes aparentemente iguales:
1.- Diferencia entre los objetos de las acciones: En “Cencosud” se arriba a la sentencia como consecuencia de un procedimiento de repetición tramitado en los términos del art. 809 y sgtes. del Código Aduanero. En cambio en “X” la resolución deviene luego de tramitarse una acción declarativa de certeza cuyo objeto es mayor que el de una repetición que se inicia en vía administrativa-aduanera. En efecto, dicho objeto comprende la solicitud de declaración de inconstitucionalidad de la norma que genera la incertidumbre jurídica y en función de la cual se exige el tributo aduanero, con más la evitación de la consumación del daño. Esta última acción así planteada es de carácter preventivo y no reparatorio, pues no se persigue la reparación de la totalidad de los daños que hubiera podido ocasionar el decreto.
2.- Vía procesal correspondiente: Teniendo en cuenta el objeto de las acciones, “Cencosud” debe tramitar por el procedimiento administrativo reglado por el art. 809 y sgtes del Código Aduanero. En cambio, “X” no. Pues el procedimiento de repetición referido no es un medio procesal idóneo para comprender la inconstitucionalidad planteada ni la Dirección General de Aduanas tiene competencia material para conocer sobre planteos de esta magnitud. En definitiva, en estas circunstancias se arriba a la acción declarativa de certeza de modo subsidiario ante la ausencia de un medio procesal específico e idóneo que pueda comprender el objeto planteado.
3.- Declaración de inconstitucionalidad: En “Cencosud” no hay declaración de inconstitucionalidad. En “X” se declara la inconstitucionalidad de un decreto del cual surge la exigencia fiscal.
4.- Carácter de la exigencia fiscal: Siendo constitucional la exigencia fiscal en “Cencosud” ésta mantiene sus caracteres normativos, es decir se trata de un tributo aduanero. En cambio en “X”, habiéndose declarado la inconstitucionalidad del decreto, no nos encontramos ante un tributo aduanero. Lo que es más, en función de los Principios de Legalidad y de Reserva de Ley, en este supuesto no tenemos ni siquiera un “tributo”.
5.- Aplicación de la Ley N° 23.905: Siendo un tributo aduanero, en “Cencosud” resulta aplicable el art. 20 de la Ley N° 23.905. En cambio, en “X” no nos encontramos ni siquiera ante un tributo por lo que no resulta aplicable la Ley N° 23.905.
6.- Pago en exceso de un tributo o ninguna de estas características: En “Cencosud” se repite un tributo pagado en exceso. En “X” no tenemos jurídicamente el “pago” de una obligación, ni un exceso en tanto no hay una parte debida y otra que excede tal condición. Se reitera que no tenemos un tributo.
7.- Alcance de la devolución: Como consecuencia de todo lo anterior, en “Cencosud” la CSJN resolvió devolver la cantidad pagada en pesos. En cambio, en “X” debería resolverse algo diferente so pena de consolidar el daño cuya prevención se intenta.
Palabras finales
A modo de reflexión, se observa que en un Estado sujeto a cíclicas crisis económicas, son recurrentes las figuras recaudatorias de dudosa constitucionalidad. Cuando el perjuicio de estas medidas se consuma -es decir, cuando los recursos son recaudados y ejecutados en el presupuesto- se restringe el libre ejercicio de la jurisdicción, tornando el daño en difícilmente reparable.
Por ello, ante la carencia de un proceso específico, la acción declarativa de certeza se presenta como el medio procesal idóneo para estos supuestos. Su carácter preventivo permite dirimir cuestiones constitucionales, facilitar la tutela judicial efectiva y conferir al juez el pleno ejercicio de su jurisdicción.
- El Capítulo I de la Ley 27 se titula “Naturaleza y funciones generales del Poder Judicial Nacional”. Su Art. 1° reza: “…La Justicia Nacional procederá siempre aplicando la Constitución y las leyes Nacionales, a la decisión de las causas en que se versen intereses, actos o derechos de Ministros o agentes públicos, de simples individuos, de Provincia o de la Nación…”. En tanto que mediante el art. 2° se dispone: “…Nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte…”.
- La Corte Suprema de los Estados Unidos, el leading case: “Aetna Life Insurance co. c/ Haworth, 300 U.S. 227”, sostuvo como condiciones de procedencia de este tipo de acciones: a) la necesidad de actividad administrativa que afecte a un interés legítimo; b) que el grado de afectación sea suficientemente directo y c) que aquella actividad tenga bastante concreción.
- “Estado Nacional c/ Santiago del Estero” (Fallos: 310:2812) de 1987, “Polino c/ PEN” (Fallos: 317:335, 342) de 1994, “Ravaglio c/ Provincia de Santa Fe” (Fallos: 317:1224) de 1994) y “Agueera c/ Buenos Aires” (Fallos: 320: 690, de 1997.
- Para mayor abundamiento puede verse Bianchi, Alberto, “De la Acción Declarativa de Certeza a la Acción Declarativa de Inconstitucionalidad”, Revista El Derecho Constitucional, 17/4/2021; Palacio de Caeiro, Directora, “Tratado de Derecho Federal y Leyes Especiales”, La Ley Bs.As. 2013, T. I, pág. 1396 y sgtes; Manili, Pablo Luis, Coordinador, “Derecho Procesal Constitucional”, Ed. Universidad, Bs.As 2005, pág. 265 y sgtes; Bianchi Alberto, “Control de Constitucionalidad”, Ed. Abaco de Rodolfo De Palma, Bs. As. 2002, T. I, pág. 403 y sgtes.
- Corte IDH, “Cantos vs. Argentina”, sentencia del 28-11-2002
- Spisso, Rodolfo R., “Acciones y recursos en materia tributaria”, 5ª ed., T. I, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2020, pág. 323.
- Cassagne, Juan Carlos, “La acción declarativa de inconstitucionalidad”, LL 2015-D, 589.
- Fallos: 337:388.
- CSJN, “Cencosud SA (TF 29.535-A) c/ DGA”, sentencia del 15/05/2014.
- Conf. Decisión N° 6/01 del Consejo del Mercado Común y Decreto N° 290/02.
El autor es socio del Estudio Jurídico Aduanero Centarti & Rizzi, Director de la Diplomatura en Derecho Aduanero de la Universidad Católica de Córdoba y Director Académico del Diploma en Derecho Internacional Aduanero del International Trade Centre (ONU-OMC). Se desempeña además como profesor de Derecho Aduanero y Derecho Penal Aduanero en distintas universidades.