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jueves, diciembre 1, 2022
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Reflexiones sobre la potestad de la Aduana en relación al control del ingreso y egreso de divisas

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En las últimas semanas se ha informado que la Dirección General de Aduanas está endureciendo controles en Zona Franca apuntando a la sobrefacturación para el acceso de divisas. En virtud de ello, consideramos atendible realizar un análisis del alcance de las facultades del servicio aduanero, como también hasta dónde resulta su aplicación.

Partimos del artículo 112 del Código Aduanero, el cual destaca con claridad la potestad que ostenta este organismo: “El servicio aduanero ejercerá el control sobre las personas y la mercadería, incluida la que constituyere medio de transporte, en cuanto tuvieren relación con el tráfico internacional de mercadería”. Es decir, la Aduana ejerce una función de control sobre el tráfico internacional de mercaderías, pero no respecto del ingreso o egreso de divisas, competencia propia del Banco Central de la República Argentina[i].

Competencia y jurisdicción

En 1996, por Decreto 1156/96 (B.O.16.10.1996), se dispuso: “Fusiónanse la Administración Nacional de Aduanas y la Dirección General Impositiva constituyendo la Administración Federal de Ingresos Públicos. La citada Administración funcionará como ente autárquico en el ámbito del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, asumiendo las competencias, facultades, derechos y obligaciones de las entidades que se fusionan por este acto”. Asimismo, mediante Decreto 618/97 (B.O.14.07.1997) y por artículo 3, se determinó que “La Administración Federal de Ingresos Públicos será el Ente de ejecución de la política tributaria y aduanera de la Nación aplicando las normas legales correspondientes. Tendrá las funciones y facultades de los organismos fusionados mencionados en el artículo 1º del presente y en especial las detalladas en este artículo, sin perjuicio de las conferidas por otras normas: entre otras la del inciso d), que responde a, todas aquellas funciones que surjan de su misión y las necesarias para su administración interna”.

A pesar de ello, los decretos señalados no han dejado sin efecto las disposiciones que expresamente establecen los artículos del Código Aduanero, con respecto a la potestad que  la Dirección General de Aduanas posee en funciones de jurisdicción y competencia. Por otro lado, el propio Decreto 618/97 (B.O.14.07.1997), en la parte final del artículo 4, expresamente señala que “los Directores Generales y Subdirectores Generales y los demás funcionarios de la Administración Federal de Ingresos Públicos podrán actuar por avocación en cualquier tiempo y con arreglo a la competencia de cada uno, al conocimiento y decisión de las causas, quedando a este fin investidos de toda la potestad Jurisdiccional del órgano sustituido”. A ello, corresponde adicionar que el artículo 10 del mismo decreto establece que “tanto el Administrador Federal como los Directores Generales y los Administradores de Aduana en sus respectivas jurisdicciones, determinarán qué funcionarios y en qué medida los sustituirán en sus funciones de juez administrativo” y el artículo 11 precisa “constituyen aduanas las distintas oficinas que, dentro de la competencia que se les hubiere asignado, ejerzan las funciones de aplicación de la legislación relativa a la importación y exportación de mercadería, en especial las de percepción y fiscalización de las rentas públicas producidas por los derechos y demás tributos con que las operaciones de importación y exportación se hallan gravadas y las de control del tráfico internacional de mercadería”.

En concordancia con lo señalado,  la Dirección General de Aduanas mantiene la función jurisdiccional administrativa en los términos que el Código Aduanero prescribe y, conforme a ello, posee facultades para avocarse a temas que versen sobre procedimientos de infracciones, impugnaciones, ejecución y repetición, además de aquellos que residen en el plano operativo, a los efectos de controlar la trazabilidad de una importación y exportación, siempre sobre una mercadería, incluidos como tal, los medios de transporte y aquellos sujetos que operan en el comercio internacional sobre la base de su función operativa aduanera.

Mercadería

En términos aduaneros, mercadería es todo aquel objeto susceptible de importación o exportación[ii], alineando tal definición con el presupuesto de que la mercancía sea sometida a la importación o exportación. Consecuentemente, para que una mercadería esté ante la órbita del control aduanero, debe haberse afectado al tratamiento de una importación o exportación. Esto nos lleva a la necesidad de incursionar en qué se entiende por importación y exportación, definido por el legislador como el ingreso o egreso de una mercadería al o desde el territorio aduanero[iii].  Así entonces, no resultaría considerar importación o exportación, cuando esta mercadería se introduce o se extrae del Territorio Nacional, atento a que el territorio sometido a la soberanía de la Nación no detenta en toda su extensión el carácter de Territorio Aduanero. Efectivamente, el propio Código Aduanero realiza una diferenciación de ámbitos: por un lado, el Territorio Aduanero y por otro, aquellas áreas que son externas a tal espacio[iv].

Zona Franca

Siendo Zona Franca un ámbito externo al Territorio Aduanero, en tal espacio no se aplica un mismo sistema de aranceles y prohibiciones de carácter económico, como sí sucede en el Territorio Aduanero. En orden a ello, las mercaderías que ingresen o egresen de tal ámbito no están alcanzadas con tributos aduaneros, con salvedad de las tasas retributivas que sí pueden aplicarse, ni se imponen restricciones en materia de prohibiciones de carácter económico y hasta podrían no estar afectada a prohibiciones de carácter no económico. Asimismo, la introducción o extracción no estará sometida al habitual control del servicio aduanero[v]. Sin perjuicio de ello, el Código Aduanero, en cuanto al ingreso o egreso a o desde esta área, considera estarse ante una importación o exportación[vi].

En el año 1994 mediante Ley 24.331[vii] se reguló específicamente esta área, determinando los alcances de eximentes de pago de tributos y restricciones en materia de prohibiciones de carácter económico, en línea con lo que dispone el Código Aduanero, permitiendo que estos ámbitos puedan cumplir una función de fin preciso, sea de almacenaje, comercial o producción[viii].

Límite del control aduanero

Es indudable que la Aduana ejerce control sobre el tráfico internacional de mercaderías que se encuentren afectadas a la importación o exportación, y esto determina un sano cumplimiento con las obligaciones impuestas por Ley, en resguardo de los intereses de una nación en línea con lo que ingresa o egresa, con objetivos mayores que la propia recaudación, extendiéndose a las necesidades propias de resguardar el bienestar de la comunidad. En este sentido, el control aduanero radica en la revisión de cada carga objeto de ser despachada, tanto para su ingreso como egreso, realizando la verificación sobre el alcance del régimen a aplicar y la alícuota que pueda corresponder abonar, incursionando en materia clasificatoria y valor.

Ahora bien, tal tarea de fundamental importancia refiere a la importación o exportación mediante la aplicación de la legislación aduanera que se encuentra vigente y ello debe guardar un propósito alineado a tal fin, no pudiendo ejercerse en miras a un control ajeno a su función.

Sobrefacturación y el control de egreso de divisas

Desde antaño, la Aduana ha revisado el valor de la mercadería en importación, es parte de su función, esto no conlleva ninguna sorpresa. Pero en términos generales, la fiscalización se encontraba dirigida a evitar subfacturaciones, lo que implica ingresar productos a un valor reducido con su consecuente pago de menores tributos. Frente a los aconteceres que desde el gobierno nacional exponen la falta de reservas suficientes, ha virado el efecto del control hacia posibles situaciones de sobrefacturación que pudieren dar lugar al egreso de divisas mayores. Hasta aquí, el canal de control que parte de la Aduana en conexidad al valor de aquellas mercaderías importadas, no observa ajenidad en la facultad del servicio aduanero. Obviamente, siempre que tal fiscalización se realice sobre la base de lo que manda el Acuerdo GATT[ix]

Pero este proceso fiscal, de resultar solo para controlar el egreso de divisas, puede generar una situación de incompetencia, por no ser potestad del cuerpo aduanero.

Antecedente análogo

Vale recordar la Instrucción nro. 02/2012 de la DGA, que impuso controles sobre las divisas, generando denuncias de infracciones aduaneras. Respecto de este proceder de la Aduana, el Tribunal Fiscal de la Nación resolvió: “La conducta bajo análisis resulta posterior a esta declaración y tiene que ver con la falta de liquidación (total o parcial) de las divisas, ajeno a la competencia del servicio aduanero. En consecuencia, aquel accionar […] no debe ser encuadrado dentro del ámbito correspondiente a las transgresiones aduaneras. Incursionando en el análisis de la Instrucción General nro. 2/2012 de la DGA, soporte normativo esgrimido por el personal que realizó la previsión para dar curso a la presente investigación por la hipotética comisión de una presunta infracción, sostiene el voto que lidera el acuerdo, que se ha evidenciado que la “Instrucción General 2/2012” reviste más que un extraordinario esfuerzo de la autoridad aduanera para formular encubiertamente una aplicación analógica del tipo de la infracción prevista en el art. 954 del C.A., forzando su adecuación a la conducta investigada, en franca colisión con las misiones y funciones del servicio aduanero, afectando así la natural competencia que sobre la materia tiene el BCRA. Entiende el voto en estudio, que la entonces titular de la DGA al dictar esa “instrucción general”, adecuando equivocada y desacertadamente el tipo infraccional a la conducta formalmente reprochada, se avoca una competencia asignada por la Ley 19359 al BCRA”[x]

Para luego, el 01 de agosto de 2016, la propia Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), mediante Instrucción General Nro. 05/16, dispuso dejar sin efecto la Instrucción General Nro. 2/12 (DGA), declarando la incompetencia de la Aduana por ser materia propia del Banco Central de la República Argentina

Zona Franca – Sobrefacturación

Si bien en Zona Franca las mercaderías no están sometidas al habitual ejercicio de control, ciertamente, consideramos que ello no impide al servicio aduanero ejercer acciones tendientes a revisar la trazabilidad de las importaciones o exportaciones que puedan devenir de esta área. Pero su canal de constatación en materia de valor no parece encontrar posibilidad de llevar a revisiones de sobrefacturación cuando las cargas no están sometidas a una operación de destinación aduanera, sea de carácter definitiva o suspensiva. Consecuentemente, si el propósito de revisiones reluce en el control de posibles egresos de divisas producto de las transacciones comerciales internacionales que denotan estas mercancías ingresadas a la Zona Franca, es posible que se esté actuando fuera de la órbita del ejercicio de control aduanero, por no corresponder su competencia en esta materia. Aun cuando la Ley 24.331 dispone que, con las salvedades que establece esta ley y el artículo 590 del Código Aduanero, será aplicable a las zonas francas la totalidad de las disposiciones de carácter impositivo, aduanero y financiero incluidas las de carácter penal que rigen en el territorio aduanero general[xi], sumado a que no se establecerán en la zona franca restricciones especiales a las operaciones en divisas, títulos, valores, dinero y metales preciosos, rigiendo al respecto la legislación financiera y cambiaria con vigencia en el territorio aduanero general[xii], esto no abastece ejercer funciones de control de divisas desde los cuerpos aduaneros.

Conclusión

El servicio aduanero cumple una función prioritaria para la Nación y vela por el bienestar de la comunidad en el consumo de productos que ingresan al amparo de una importación de carácter definitiva, pero ello no posibilita extender funciones en miras a otros objetivos de control que responden a la potestad de otros organismos.

El escenario de escasez de divisas y la sensible situación que traslada el Gobierno Nacional sobre las reservas del país, ante los ojos del mundo que no comprende cómo con sus riquezas está en las condiciones de esta especie, implican una tarea que no puede estar impulsada a controles sin competencia. A pesar de que el Decreto 609/2019[xiii] precisó controles de cambio en la República Argentina, ellos se fueron intensificando mediante diversas Comunicaciones del BCRA; no justifica ausentarse del deber de mantener, en cada organismo, el debido ejercicio de control que le es propio.

La línea de legalidad no puede ser dibujada sobre objetivos que no son propios de la Aduana, aun cuando la verificación del valor sea parte de la potestad de este organismo. Si su actuar tiene un efecto, en su fin, distinto del control del tráfico internacional de mercaderías y muta, de alguna forma, hacia el control de ingreso o egreso de divisas, se estaría interviniendo en funciones que la Ley, claramente, no impuso a favor de la Aduana.

Guillermo Felipe Coronel es Abogado, especialista en Derecho Aduanero. Vocal del Instituto de Derecho Aduanero y Comercio Internacional de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional


[i]Ley 24.144 (Carta Orgánica del BCRA), entre sus funciones: Articulo 4: Inciso a) Regular el funcionamiento del sistema  financiero y aplicar la Ley de Entidades Financieras y las normas que, en su consecuencia, se dicten; Inciso f) Ejecutar la política cambiaria en un todo de acuerdo con la legislación que sancione el Honorable Congreso de la Nación. Con más Decreto 609/2019 (ver punto xiii de estas referencias).

[ii]ARTICULO 10. (C.A.): 1. A los fines de este Código es mercadería todo objeto que fuere susceptible de ser importado o exportado. 2. Se consideran igualmente — a los fines de este Código — como si se tratare de mercadería: a) las locaciones y prestaciones de servicios realizadas en el exterior, cuya utilización o explotación efectiva se lleve a cabo en el país, excluido todo servicio que no se suministre en condiciones comerciales ni en competencia con uno o varios proveedores de servicios; b) los derechos de autor y derechos de propiedad intelectual. c) Las prestaciones de servicios realizadas en el país, cuya utilización o explotación efectiva se lleve a cabo en el exterior. (Inciso incorporado por art. 78 de la Ley N° 27.467 B.O. 4/12/2018) El PODER EJECUTIVO NACIONAL será el encargado de establecer las normas complementarias pertinentes, como así también las disposiciones del presente código que no resultaran de aplicación. (Párrafo incorporado por art. 78 de la Ley N° 27.467 B.O. 4/12/2018) (Artículo sustituido por art. 8° inciso b de la Ley N° 25.063 B.O. 30/12/1998. Vigencia: a partir del día siguiente a su publicación.)

[iii]ARTICULO 9° (C.A) – 1. Importación es la introducción de cualquier mercadería a un territorio aduanero. 2. Exportación es la extracción de cualquier mercadería de un territorio aduanero.

[iv]ARTICULO 1° (C.A) – Las disposiciones de este código rigen en todo el ámbito terrestre, acuático y aéreo sometido a la soberanía de la Nación Argentina, así como también en los enclaves constituidos a su favor.

ARTICULO 2° (C.A.)– 1. Territorio aduanero es la parte del ámbito mencionado en el artículo 1, en la que se aplica un mismo sistema arancelario y de prohibiciones de carácter económico a las importaciones y a las exportaciones. 2. Territorio aduanero general es aquel en el cual es aplicable el sistema general arancelario y de prohibiciones de carácter económico a las importaciones y a las exportaciones. 3. Territorio aduanero especial o área aduanera especial es aquel en el cual es aplicable un sistema especial arancelario y de prohibiciones de carácter económico a las importaciones y a las exportaciones.

ARTICULO 3° (C.A)– No constituye territorio aduanero, ni general ni especial: a) el mar territorial argentino y los ríos internacionales; b) las áreas francas; c) los exclaves; d) los espacios aéreos correspondientes a los ámbitos a que se refieren los incisos precedentes; e) el lecho y subsuelo submarinos nacionales. En estos ámbitos se aplican los regímenes aduaneros que para cada caso se contemplan en este código.

[v]ARTICULO 590 (C.A). – Área franca es un ámbito dentro del cual la mercadería no está sometida al control habitual del servicio aduanero y su introducción y extracción no están gravadas con el pago de tributos, salvo las tasas retributivas de servicios que pudieren establecerse, ni alcanzadas por prohibiciones de carácter económico.

[vi]ARTICULO 593 (C.A). – 1. La introducción al área franca de mercadería, aun cuando proviniere del territorio aduanero general o de uno especial, se considerará como si se tratare de importación. 2. La extracción del área franca de mercadería, aun con destino al territorio aduanero general o a uno especial, se considerará como si se tratare de exportación.

[vii]Ley 24.331 (B.O. 17.06.1994) -Zona Franca-

[viii]ARTICULO 6° (Ley 24.331)-En las zonas francas podrán desarrollarse actividades de almacenaje, comerciales, de servicios e industriales, esta última con el único objeto de exportar la mercadería resultante a terceros países.

[ix]Acuerdo Relativo a la Aplicación del Articulo VII del Acuerdo General Sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 – Ley 24.425 (B.O. 5.01.1995)

[x]ATANOR SCA c/ DGA s/ apelación – Expte. 34282-A – Sala F del TFN – 7/4/2015.

[xi]ARTICULO 23. (Ley 24.331) – Con las salvedades que establece esta ley y el artículo 590 del Código Aduanero, será aplicable a las zonas francas la totalidad de las disposiciones de carácter impositivo, aduanero y financiero incluidas las de carácter penal que rigen en el territorio aduanero general.

[xii]ARTICULO 36 (Ley 24.331) – No se establecerán en la zona franca restricciones especiales a las operaciones en divisas, títulos, valores, dinero y metales preciosos, rigiendo al respecto, la legislación financiera y cambiaria con vigencia en el territorio aduanero general

[xiii]Decreto 609/2019 (B.O.01.09.2019) – ARTÍCULO 2º.- El BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, conforme lo previsto en su Carta Orgánica, establecerá los supuestos en los que el acceso al mercado de cambios para la compra de moneda extranjera y metales preciosos amonedados y las transferencias al exterior requerirán autorización previa, con base en pautas objetivas en función de las condiciones vigentes en el mercado cambiario y distinguiendo la situación de las personas humanas de la de las personas jurídicas. ARTÍCULO 3°.- Facúltese al BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA para establecer reglamentaciones que eviten prácticas y operaciones tendientes a eludir, a través de títulos públicos u otros instrumentos, lo dispuesto en esta medida.

El autor es abogado. Vocal del Instituto de Derecho Aduanero y Comercio Internacional de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional.

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