1. Introdução.
O Dr. Cotter publicou um artigo citando e elogiando uma votação que afirma que nem toda declaração imprecisa pode levar a uma penalidade. Recomendo a leitura desta obra; Contudo, sou forçado a fazer algumas observações quanto à interpretação do meu julgamento. Especificamente, gostaria de fazer uma observação sobre a conclusão do autor, que afirma: 'Dizemos que nenhuma sanção é cabível, porque nesses casos a conduta do declarante, embora errônea, não merece reprovação por infração, uma vez que não há o grau mínimo de culpa exigido pelo Código Aduaneiro para a aplicação da sanção.'
2. Autoria em infrações administrativas.
Em primeiro lugar, o que caracteriza as infrações administrativas é que qualquer pessoa que faça parte da organização ou entidade pode ser considerada autora, independentemente de como tenha contribuído empiricamente para a prática do ato. Ele pode ter agido por conta própria, facilitando as coisas para outra pessoa fazer isso, persuadindo outra pessoa a fazer isso, entre outras possibilidades. Em outras palavras, isso significa que, quer o sujeito vinculado ao dever atue nos fatos como autor, cúmplice ou instigador, ele sempre será considerado autor quanto à sua responsabilidade. Isso porque não só a pessoa que viola um dever deve ser considerada autora, mas ninguém mais pode ser considerado como tal. Somente aquele que é obrigado a cumprir um dever pode violá-lo e, se o fizer, o violará, independentemente da maneira como o fizer. Aquele que não está obrigado a cumpri-la nunca poderá infringi-la, ainda que colabore para que o obrigado o faça ou o induza a fazê-lo. Consequentemente, a questão do controle dos fatos é irrelevante neste caso.
Isto é assim, dado que A obrigação administrativa violada constitui o núcleo da infração administrativa. Este dever não se refere ao dever geral de respeito à norma, comum a todas as pessoas, mas sim ao dever de justiça distributiva originário do âmbito setorial da regulação administrativa. Tudo isso, no seu conjunto, nos revela que, nas contraordenações, só pode ser autor aquele que viola um dever administrativo anterior à formulação da infração, uma vez que o fundamento da responsabilidade não assenta na violação dos deveres gerais de cumprimento da lei.
Assim, o fundamento da responsabilidade não se funda na violação dos deveres gerais decorrentes da cidadania e no dever negativo de impedir que terceiros sejam afetados no exercício da autonomia da vontade. Em outras palavras, nos termos da justiça geral, a base da responsabilidade está relacionada aos deveres gerais de ação, referindo-se ao fato de que cada pessoa, por ser uma pessoa, está obrigada a cumprir deveres gerais que incumbem a todos em igualdade de condições, e o dever mais geral é não prejudicar os outros em sua propriedade, o que é conhecido por sua frase neminem laedere. A verdade é que, se uma pessoa em sua esfera de liberdade domina o risco que, em última instância, afeta ou pode afetar um terceiro, dessa afetação se gera um crime que se entende e se explica na ideia de domínio do fato.
Isso prova que quando uma pessoa viola os deveres de seu status, ela está fazendo uso de sua liberdade de uma forma que a lei desaprova. Existe, então, uma relação sinalagmática entre liberdade de ação e responsabilidade pelas consequências da administração dessa liberdade.
Então chegamos a uma questão que é o inverso da anterior. Consideremos agora um momento em que a base da responsabilidade é dada pela não observância de deveres especiais estabelecidos por um estatuto especial, o administrado, o que implica uma forma de comportamento determinada pelo direito administrativo. Nesses casos, não importa o que foi feito, mas sim a relação entre o devedor especial e o objeto da propriedade jurídica, pois, diferentemente da autoria e da participação nos crimes de domínio, que se constituem e se determinam pelo controle do fato, no campo infracional administrativo, a autoria se constitui pela violação do dever.
Isso nos leva à conclusão de que a responsabilidade do participante obrigado no evento não é limitada pela regra de ele controlar ou não o ato, mas é determinada em virtude do status ou papel especial do sujeito. Em outras palavras, não importa se o sujeito obrigado organiza muito, pouco ou nada; Na medida em que ele pode impedir que o tipo seja realizado, ele é sempre responsável como autor.
Com efeito, a determinação da autoria baseia-se exclusivamente na violação do dever, e não no controlo do facto. Mesmo nos casos em que a pessoa especialmente obrigada age no controle do evento e em violação de seu dever, a autoria ainda é determinada pela violação do dever especial e não pelo controle do evento.
Portanto, nesses crimes, o que determina a autoria é o fato de o sujeito ter violado seu dever, e não se ele teve total controle do acontecimento. Entretanto, quando a obrigação resultar de incumprimento impossível, é possível que a responsabilidade por penalidades possa ser excluída. Assim, por exemplo, embora o importador possa ser responsabilizado – nos termos do art. 954 do CA – pela inexatidão de sua declaração no pedido de destino aduaneiro em relação à quantidade da mercadoria declarada, isso não impede que tal responsabilidade seja excluída se a prova apresentada no processo demonstrar que a mercadoria faltante ou excedente deve ser razoavelmente imputada às esferas de responsabilidade de outros sujeitos – o transportador ou o depositário – que intervêm nas operações anteriores ao pedido de destino, e que, como este último procedimento, estão sujeitos ao controle do serviço aduaneiro (CSJN Fallos: 325:786).
Dito isto, caso contrário, o fator de imputação na infração administrativa poderia não exigir a existência de dolo ou de um grau mínimo de negligência, de modo que o arguido só se poderia eximir de responsabilidade se demonstrasse que, mesmo que tivesse utilizado todos os meios tendentes a evitar a inclusão da sua conduta na infração analisada, o cumprimento da obrigação tornar-se-ia impossível de cumprir (1).
Nesta compreensão do tema, certamente não me comovo nem ignoro o que disse o CSJN em casos célebres, onde se faz referência à consagração do princípio da “personalidade da pena” (2). Entretanto, a consolidação da infração como critério de determinação da autoria em contraordenações faz com que a forma como o delito é cometido perca sentido. Por exemplo, o contribuinte responsável pela entrega da declaração de imposto de renda será sempre considerado autor do delito de não entrega da declaração, independentemente de não tê-la feito ele próprio ou de tê-la delegado ao seu contador. A falta de importância na forma como o crime é cometido é um elemento determinante para estabelecer quais desculpas são aceitas para apurar responsabilidades.
Deixe-me insistir. A ação culposa pressupõe que as pessoas têm a obrigação de realizar uma atividade apropriada com base no conhecimento que se presume que têm do direito e da possibilidade de agir de forma diferente. Alguém poderia se perguntar qual seria a reprovação do empresário que delegasse a gestão de seu negócio a um profissional de sua arte e/ou conhecimento. Há uma confusão notável quando se tenta manter a culpa como elemento essencial da infração administrativa e ela é modificada contra legem a base legal para a sanção. Na verdade, a falta de controlo e/ou de diligência quanto à estranho que praticou o ato ilícito (3).
Nessa ordem de ideias, raramente é necessário na ordem setorial em questão implementar um modelo organizacional que responda a um determinado parâmetro.
3. Desculpas aceitas
Diante do exposto, pode-se afirmar que fica claro que a única desculpa admissível é a falta de razoabilidade da obrigação imposta. Um caso, por exemplo, seria aquele em que a norma não permite destrinchar o que é permitido do que é proibido, mas sem esquecer que, por antonomásia, as pessoas têm a obrigação de conhecer e cumprir as normas que regulam sua atividade, não podendo alegar desconhecimento ou ignorância como desculpa para justificar condutas ilícitas. Este princípio aplica-se de forma particularmente estrita nos sectores regulamentados, onde se espera que os sujeitos envolvidos tenham um conhecimento completo das regulamentações que os regem (4).
Nesse cenário, fica claro que a instituição de um regime de responsabilidade solidária pode ser constitucionalmente problemática se for levada em conta a natureza penal das sanções administrativas. Ocorre que, multiplicando-se a pessoa e os bens sobre os quais a multa pode ser exigida, instaura-se uma espécie de controle interno entre o fiador e aquele que comumente é quem está em condições de cumprir o ato devido. Ou seja, no campo administrativo sancionatório, a solidariedade passiva permite imputar responsabilidade tanto ao infrator direto quanto àquele que deveria garantir o cumprimento das normas, de forma objetiva e sem a necessidade de apurar conduta culposa, uma vez que a multa administrativa é imposta àquele que tem a responsabilidade de garantir o cumprimento das normas e dos mandatos administrativos, independentemente de ter cometido ou não a infração.
Essa perspectiva parte da ideia de que o objetivo principal das sanções administrativas é garantir o cumprimento das normas e a proteção do interesse público, e não necessariamente a individualização e punição do comportamento infrator. Portanto, a responsabilidade solidária permite que a autoridade administrativa atue de forma eficaz e alcance o objetivo pretendido, mesmo quando a infração tenha sido cometida por pessoa distinta daquela que está obrigada a zelar pelo seu cumprimento.
Neste sentido, consideremos o caso de uma empresa que possui autorização para perfurar um poço de petróleo e neste contexto contrata os melhores profissionais; Mas estes, de forma imprudente, causam um desastre ambiental. É de interesse do legislador ambiental determinar em um processo se o titular da licença agiu com a devida diligência em suas tarefas de controle em relação aos seus clientes? A responsabilidade pessoal não pode necessariamente penetrar na esfera sancionatória administrativa porque ignora o significado do sistema sancionatório baseado não na reprovação moral, mas na justiça distributiva. Com efeito, neste caso, o legislador ambiental estaria interessado em zelar pelo cumprimento da regulamentação e pela proteção do meio ambiente, de modo que a responsabilidade administrativa sancionatória incidiria sobre o cumprimento da obrigação de garantir uma atividade responsável e segura por parte da empresa permissionária, sem necessidade de apurar a responsabilidade pessoal de quem cometeu a infração. Nesse sentido, a responsabilidade administrativa sancionatória se concentra em garantir o cumprimento das regras e proteger interesses legítimos, e não tanto no aspecto pessoal da responsabilidade do infrator.
Consequentemente, a responsabilidade solidária no campo administrativo sancionador é um instrumento importante para a proteção do meio ambiente, da segurança pública, etc., mas deve ser estabelecida de forma razoável e dentro dos limites da igualdade perante a lei. A imposição de sanções conjuntas deve basear-se em obrigações reais e objetivas que sejam exequíveis e não comprometam a igualdade perante a lei. É importante que a autoridade administrativa considere os limites e as circunstâncias específicas de cada caso para garantir que a aplicação da responsabilidade solidária seja justa e imparcial.
Concluindo, a solidariedade na responsabilidade administrativa sancionatória é um aspecto relevante que deve ser considerado, porém, deve ser limitada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A imposição de uma pena conjunta deve basear-se na atribuição de uma obrigação razoável e possível de cumprimento, e não numa imposição arbitrária e desproporcional. Ao mesmo tempo, desculpas injustificadas de responsabilidade devem ser evitadas, pois isso pode resultar em impunidade em muitas situações e na ineficácia das regulamentações administrativas. Por isso, é importante encontrar um equilíbrio entre a responsabilização daqueles que têm a obrigação de garantir o cumprimento das normas e a proteção de direitos fundamentais, como a garantia da igualdade perante a lei e a presunção de inocência. Na verdade, é absolutamente irracional comprometê-lo introduzindo um risco para qualquer evento.
Portanto, é importante que a lei de sanções administrativas evolua de acordo com as mudanças sociais e econômicas para garantir que as regras e sanções sejam aplicadas de forma justa e equitativa. Além disso, a sanção administrativa não visa apenas proteger interesses coletivos, mas também fomentar uma cultura de conformidade com as normas e promover a responsabilidade social de indivíduos e empresas em suas ações. É, portanto, necessário encontrar um equilíbrio entre o respeito pelos direitos dos indivíduos e das empresas e a proteção dos interesses coletivos.
Nesse sentido, cabe destacar que o modelo administrativo sancionatório deve responder aos modernos métodos de produção. Se a lei realmente quer continuar sendo uma realidade viva, ela não pode ficar alheia a essas mudanças e permanecer impassível. Caso contrário, agir com indiferença significaria não cumprir o mandato constitucional de proteger situações de impacto coletivo. Portanto, é importante elaborar e implementar uma política legislativa sobre sanções administrativas que permita o cumprimento efetivo das regulamentações, em vez de simplesmente seguir fórmulas e instrumentos tradicionais.
Nessa perspectiva, embora as partes clássicas ainda sejam vistas como constituintes do núcleo do direito administrativo, não é menos verdade que as regulamentações setoriais nos convidam a repensar muitos dos conceitos cunhados no passado. São justamente essas novas situações que nos permitem atuar fora das fórmulas e instrumentos tradicionais, copiados do direito penal, ainda que posteriormente disfarçados.
Com efeito, a reformulação do poder sancionador administrativo se faz necessária para garantir sua efetividade no cumprimento da regulamentação. O poder examinado deve ser concebido de forma autônoma e com uma lógica própria que se ajuste às especificidades da atividade que se pretende canalizar. O foco nos princípios e regras do direito penal não é apropriado neste caso, uma vez que os objetivos e metas são diferentes. Portanto, é necessária uma reformulação abrangente que leve em conta a relevância da atribuição para o direito administrativo e suas características específicas. Especificamente, como vimos, a formulação de uma relação entre gênero e espécie não é satisfatória porque apresenta deficiências, tanto do ponto de vista teórico quanto dogmático, uma vez que os propósitos de ambos os poderes não correspondem nem teórica nem praticamente. Na realidade, os princípios e regras são distintos e, nas condições acima mencionadas, é necessária uma reformulação abrangente do poder, que leve em conta sua pertença ao direito administrativo.
Por fim, é relevante mencionar que a atribuição discutida deve ser entendida como um instrumento para alcançar a justiça distributiva e não como um simples poder punitivo, como ocorreu no passado. A evolução da sociedade e as novas situações que surgem exigem uma adaptação das políticas legislativas e da ação administrativa para garantir o cumprimento efetivo das regulamentações.
Em suma, fica claro que a atribuição deve ser mais direcional e menos restritiva, e seu principal objetivo deve ser promover o cumprimento das regulamentações e o bem-estar geral da sociedade. Além disso, o sistema sancionatório administrativo deve adaptar-se às novas realidades e ser mais ágil, superando a tese da jus puniendi exclusivo do Estado e que oferece uma abordagem mais justa e equitativa. Definitivamente, se o poder quer ser um instrumento para alcançar a justiça distributiva, deve incorporar uma visão responsiva e adaptada à distribuição dos riscos no quadro da sociedade do século XXI, que deve superar a controversa tese de jus puniendi único no Estado.
Além disso, a atual atividade dos órgãos administrativos nem sequer corresponde à ultrapassada política administrativa que, como todos sabemos, se caracterizava pela imposição de restrições, deveres ou por qualquer forma ordenava ações privadas com o objetivo de garantir algum interesse público, fiscalizar seu cumprimento e reagir ao seu descumprimento para restabelecer a legalidade. No sentido oposto, a actividade administrativa abarca hoje uma infinidade de situações de impacto colectivo em que é necessário exercer não uma actividade meramente limitadora mas sim uma actividade fundamentalmente orientadora, para traseiro supervisionar e, em qualquer caso, sancionar o descarrilamento.
Reitero ao leitor que é importante que o poder administrativo sancionador seja adaptado às novas realidades e seja concebido com uma abordagem mais responsável e adaptável, que permita à AP atuar de forma eficaz na proteção dos interesses públicos e na manutenção da legalidade.
Isso garantirá que a AP tenha as ferramentas necessárias para desempenhar suas funções de forma eficaz, respeitando os direitos e garantias dos indivíduos. Nesse sentido, é fundamental ter em mente que o poder não deve ser visto como um fim em si mesmo, mas como um meio para atingir um fim maior, que é garantir o cumprimento das normas e a manutenção da ordem pública.
Nesse sentido, não se pode ignorar que as técnicas utilizadas para orientar as atividades são extremamente variadas e o cumprimento está longe de ser dispensado por uma ação diligente. Essas prerrogativas seriam de pouca utilidade se não fossem coerentes com o reconhecimento da capacidade da AP de sancionar indivíduos por violações do regime administrativo por meio de um aparato conceitual e prático distante do direito penal.
Em suma, a solidariedade no regime administrativo sancionatório significa que indivíduos podem ser sancionados pelo descumprimento das obrigações estabelecidas pelo AP, independentemente de sua imputação pessoal. A única defesa válida, neste caso, é demonstrar o cumprimento da obrigação ou que a violação é uma situação que teria ocorrido em qualquer momento e lugar. A solidariedade neste contexto implica uma forma de responsabilidade punitiva pelas acções de terceiros e, portanto, as provas que comprovem que o proprietário não cometeu a infracção são irrelevantes (5).
Em última análise, a solidariedade no regime em questão implica a existência de vários sujeitos nas obrigações ou deveres do administrado, o que faz com que o benefício seja único. A instituição da solidariedade visa garantir que a obrigação seja oponível a sujeitos diversos do autor da conduta proibida. A figura da solidariedade em matéria administrativa sancionatória não viola o direito ao devido processo legal, desde que seja permitida a participação da pessoa obrigada no processo.
Neste contexto, negar as diferenças morfológicas entre crimes e contraordenações parece uma temeridade assente na rejeição do óbvio. Simplesmente sustentar que não há diferença entre os dois é deixar de perceber que os deveres não são iguais nem são direcionados aos mesmos destinatários. Em geral, no ordenamento jurídico penal, os deveres de respeito aos bens jurídicos são dirigidos a todos os cidadãos. Entretanto, são poucos os crimes que geram deveres de proteção direcionados apenas a determinados destinatários com posições especiais em relação ao bem jurídico (deveres especiais), como o juiz, o promotor ou o administrador de bens alheios.
Apesar disso, a causa da imposição da pena não é a simples violação do dever, mas sim um julgamento de reprovação baseado na culpa e/ou dolo do agente. Portanto, o direito penal não admitiria crimes especiais no âmbito do intraneural carente de moral, o que é contrário à sustentabilidade do sistema de obrigações administrativas.
Mas há outra coisa muito importante. No âmbito dos crimes de violação de dever, o descumprimento do dever especial justifica apenas a autoria e não a injustiça. É preciso entender que, no âmbito da punibilidade, a repressão não se esgota na violação de um dever, mas exige a afetação de um bem jurídico. Consequentemente, a base da acusação jurídico-penal – a presunção material da injustiça – pressupõe a concomitância de ambos os elementos. Na verdade, se o intraneural Se não tiverem controle sobre a vulnerabilidade do bem jurídico protegido nem sobre a supervisão da fonte de perigo, seu papel de garantidores não será suficiente para implementar a penalidade.
Eu disse que a responsabilidade nas sanções administrativas não se baseia na intenção ou culpa do sujeito, mas no fato de não cumprir as obrigações estabelecidas pela regulamentação. A imputação não exige uma avaliação moral do sujeito, mas sim uma avaliação do seu cumprimento de obrigações.
Para simplificar, poderíamos dizer que, no âmbito administrativo, o foco está no cumprimento da obrigação e não na moralidade ou intenção do sujeito. Em vez de avaliar culpa ou intenção, o AP avalia se a conduta do sujeito está em conformidade com os padrões estabelecidos e, caso contrário, pode impor sanções. Além disso, no âmbito das sanções administrativas, a responsabilidade também pode ser imputada por atos praticados por terceiros, configurando uma modalidade de responsabilidade objetiva.
Assim, no âmbito das sanções administrativas, é possível imputar responsabilidade por atos que escapam à consciência, à vontade ou ao controle do sujeito, como os praticados por terceiros, e introduzir uma forma de responsabilidade objetiva. A rigor, no âmbito administrativo, se uma conduta se enquadra em norma sancionatória, não havendo comprovação de causa justificativa, não há que se questionar se o agente obrigado agiu com dolo ou culpa. Mais uma vez, confirma-se a desrazoabilidade de propor a incorporação integral dos elementos da teoria do crime e suas categorias analíticas de ação, tipicidade, ilicitude e culpabilidade na matéria administrativa sancionatória.
Resumindo: no campo das sanções administrativas, a responsabilidade é diferente da responsabilidade penal. Baseia-se na violação de uma norma administrativa e não exige uma avaliação moral do comportamento do sujeito, mas sim uma avaliação do seu cumprimento da obrigação. Além disso, na imputação de responsabilidade, não é necessário investigar a pessoa física que teve o controle do evento. É preciso reconhecer que a sanção administrativa não tem por objetivo punir a culpa ou dolo do sujeito, mas sim o descumprimento de uma obrigação e, consequentemente, a magnitude da sanção não deve ser proporcional à culpa do sujeito, a fim de evitar punição excessiva.
Este ponto pode ser destacado observando que a obrigação de cumprir as normas administrativas recai sobre quem está em condições de fazê-lo, independentemente de seu conhecimento ou intenção de violar tais normas. Nesse sentido, o princípio da culpa não é requisito para a imposição de uma sanção administrativa, embora isso não signifique que fatores como culpa ou dolo não possam ser levados em consideração na determinação da magnitude da sanção.
Na teoria da improbidade administrativa, a distinção entre ação e omissão perde relevância. Em vez de analisar o comportamento do indivíduo, é apropriado focar em duas questões principais: se a obrigação foi violada e se o réu tinha o dever legal de impedir o resultado em razão de uma posição de garantia ou competência legal para impedir a ilegalidade.
Tudo isso parece confirmar que o cerne do problema se resume a determinar quem é obrigado. Isto significa que a análise da imputação objetiva se concentra em qual instituição foi obrigada e quem, dentro da organização institucional, tinha a competência atribuída. Contudo, é importante ressaltar que essa forma de entender a responsabilidade administrativa está sujeita a limitações e exceções. Por exemplo, há situações em que o cumprimento da norma administrativa é impossível, como quando há uma circunstância de força maior que o impede. Nestes casos, a sanção administrativa não seria aplicável.
Devemos ressaltar que existem duas formas de responsabilidade objetiva no campo das sanções administrativas: a imputação objetiva e a responsabilidade objetiva expressa. A imputação objetiva é baseada em fatos objetivos, mas ao acusado ainda é garantido o direito de defesa e de demonstrar razões que o isentem de responsabilidade. Por outro lado, a responsabilidade objetiva expressa não garante a presunção de inocência, pois não permite ao acusado demonstrar causas que o isentem de responsabilidade.
Neste contexto, quero ressaltar que a relação de imputação não pode ser de normatividade absoluta, o que significaria que o responsável seria o garante absoluto do cumprimento da ordem administrativa, dado que essas sanções devem ser proporcionais e sujeitas aos limites e garantias estabelecidos na Constituição e no restante do ordenamento jurídico.
Além disso, é importante observar que a responsabilidade objetiva não implica que a pessoa sancionada seja automaticamente considerada culpada. A imputação objetiva de uma conduta punível significa apenas que o ato é considerado uma violação de um dever ou obrigação estabelecida por lei e que, portanto, é possível aplicar uma sanção. Contudo, o sujeito sancionado tem direito à defesa e à alegação de circunstâncias ou causas que o isentem de responsabilidade, como quando o ato imputado for impossível de ser praticado por qualquer pessoa, em qualquer tempo e lugar, devido a circunstâncias superiores.
Ou seja, se houvesse uma situação legítima e de nível superior que justificasse o descumprimento, então ela não seria considerada uma infração e, portanto, a sanção prevista não seria aplicada. Vale dizer também que isso pode ocorrer, por exemplo, em situações de força maior ou em casos em que a conduta imposta seja impossível de ser cumprida por qualquer pessoa, em qualquer tempo e lugar.
Nesse sentido, é importante destacar que a fixação dessas causas de isenção é de competência do legislador e sua aplicação dependerá da análise de cada situação particular. Mas nem sempre é necessário investigar se houve fraude ou culpa se a norma administrativa sancionatória ignora esse requisito. Com efeito, no âmbito administrativo, a responsabilidade sancionatória pode basear-se num critério objetivo, independente das circunstâncias pessoais do responsável, como o incumprimento de uma obrigação imposta por lei ou a prática de uma conduta proibida. Portanto, o sucesso das normas administrativas sancionatórias é alcançado quando se evita a necessidade de avaliar a intenção ou o grau de culpa do responsável, e se foca em métodos padronizados para determinar sua responsabilidade.
Também é importante ressaltar que a imposição de sanções por responsabilidade objetiva não é excepcional no direito administrativo sancionatório, embora esteja sujeita a certos requisitos. Com efeito, as sanções por responsabilidade objetiva obedecem à Constituição desde que não tenham finalidade eminentemente retributiva, ou seja, sanções que não só comprometam especificamente a função administrativa, mas sejam impostas em razão do descaso que o acusado demonstra com o cumprimento da lei.
Permitam-me agora insistir que, dadas as circunstâncias mencionadas, as diferenças notáveis com o campo punitivo são evidentes, onde as condições pessoais são decisivas para determinar a responsabilidade sancionadora. De fato, da perspectiva considerada adequada, em grande medida, o sucesso da regulamentação administrativa sancionatória depende de evitar a introspecção em questões pessoais e aprofundar-se em métodos padronizados de responsabilização.
Do ponto de vista institucional, essa situação contribui para a eficácia do sistema e para a evidente economia de recursos na apuração da responsabilidade administrativa sancionatória. Nesta situação, é importante ter em conta que se espera que o obrigado evite qualquer um dos riscos previsíveis, conhecendo os elementos de risco envolvidos no exercício da sua atividade (6).
Cabe dizer também que a imposição de sanções por responsabilidade objetiva está intrinsecamente relacionada ao fato de que o sucesso regulatório depende da economia de recursos para determinar a responsabilidade sancionatória.
1. No contexto de um resumo financeiro, a Superintendência de Entidades Financeiras e Cambiais do Banco Central da República Argentina aplicou multas ao HSBC Bank Argentina SA e aos membros do Comitê de Tecnologia da Informação do referido banco. As sanções foram baseadas na não inclusão da opção “pagamento de salário” no menu “Transferências” do serviço bancário online do banco, em contravenção a uma comunicação do BCRA. A câmara confirmou a multa aplicada a um banco por não incluir no menu “Transferências” do home banking a opção “pagamento de salários” em violação à Comunicação “A” nº 6242 do BCRA, pois considerou que, mesmo no caso hipotético de que o desenvolvimento da opção tivesse sido inviável imediatamente após a emissão da regulamentação, quando da publicação da comunicação, deveria ter informado e acreditado ao BCRA as supostas dificuldades na implementação imposta e solicitado tempestivamente uma prorrogação para cumprimento ou a suspensão de seus efeitos (CNACAF “HSBC Bank Argentina SA e outros v. Banco Central de la República Argentina s/ Entidades Financeiras – Lei 21.526 – art. 42”, 2020).
2. Em “Parafina del Plata” (Decisões: 271:297), sentença de 2 de setembro de 1968, e “Usandizaga, Perrone e Juliarena SRL v. No caso da Direção Geral de Impostos” (Fallos: 303:1548), sentença de 15 de outubro de 1981, o Supremo Tribunal declarou respectivamente que: “a materialidade da retenção de quantias correspondentes a terceiros, destinadas ao pagamento do imposto, depois de decorrido o prazo para constituir fraude fiscal não é suficiente, pois a norma consagra o critério da personalidade da pena que, em essência, responde ao princípio de que só pode ser punido o culpado, isto é, aquele a quem se pode atribuir tanto objetiva como subjetivamente a ação punível”, uma vez que “as infrações e as penas tributárias fazem parte do direito penal especial e lhes são aplicáveis as disposições gerais do Código Penal, salvo disposição expressa ou tácita em contrário” (ver fs. 219, do processo principal).
3. Com efeito, a ausência de participação direta nas infrações não é considerada eximidora da sanção administrativa, uma vez que a responsabilidade inerente ao cargo decorre da mera circunstância de fazer parte da entidade, independentemente das funções que efetivamente exerceu e mesmo quando o sujeito não tenha atuado diretamente nos fatos investigados. A responsabilidade é consequência do dever que lhes incumbe ao assumir cargos que lhes permitam razoavelmente verificar e opor-se a procedimentos irregulares, sem que as modalidades de gestão do negócio social os escusem das suas obrigações (CNACAF “Banco Municipal de Rosario e outros Vs. BCRA – Resolução. N.º 188/13 – Processo n.º Não. 100480/06 – Soma. Final Nº 1247”, processo nº 21.356/13 de 18/03/2014). Assim, são puníveis aqueles que, mesmo sem atuar materialmente nos fatos, não cumpriram com seu dever de dirigir e supervisionar a atividade desenvolvida pela entidade, e assim contribuíram por omissão injustificável para a configuração de conduta irregular (CNACAF “Cambio América SACT e outros v. BCRA s/ entidades financeiras – Lei 21.526”, processo nº 54.824/13, de 28/08/2014). Consequentemente, a falta de intervenção direta dos sancionados não exclui a sua responsabilidade, se consentirem com o seu silêncio e inação no incumprimento da LEF e das suas normas regulamentares (CNACAF “Daimlerchrysler Cía. Financiera SA e outros v. BCRA – Resolução. N.º 53/11 – Processo n.º Não. 100.005/02 – Soma. Final Não. 1066”, processo nº 15.808/11, de 26/09/2011). O fato é que, ao aceitarem voluntariamente suas nomeações, eles conheciam – ou deveriam conhecer – as normas específicas às quais estavam sujeitos e estavam obrigados a responder – em regra – pelos atos da entidade, já que, por suas funções, deveriam tê-los advertido e tentado impedir sua execução (CNACAF “Ghibaudi, Enrique R. c. BCRA sobre entidades financeiras – Lei 21.526 – art. 42”, processo nº 39.034/13, de 12/08/2014). Em suma, os membros de uma entidade bancária são responsabilizados pelas infrações cometidas, na medida em que aceitem ou tolerem, ainda que por omissão, a prática de uma falta, não sendo suficiente a mera alegação de ignorância para os exonerar (CNACAF “Banco Patagonia SA e outros v. BCRA sobre entidades financeiras – Lei 21.526 – art. 41”, processo nº 40.469/13, de 14/10/2014), ou a invocação genérica do princípio da culpa (CNACAF “Banco Patagonia SA c. UIF s/ Código Penal – Lei 25.246 – Decreto. 290/07 – art. 25”, processo nº 55.011/18, resolvido conjuntamente em 29/10/2019 com o processo “Andreo Alledo Claudemir e outros v. UIF s/ Código Penal – Lei 25.246 – Decreto. 290/07 – art. 25”, processo nº 55.017/18; no mesmo sentido, Câmara III, CNACAF “Ace Seguros SA e outros v. UIF s/ Código Penal – Lei 25.246 – Decreto. 290/07 – art. 25”, processo nº 14.600/17, de 27/06/2019; “Lead General Insurance Company SA e outros c. UIF s/ Código Penal – Lei 25.246 – Decreto. 290/07 – art. 25”, processo nº 61.665/17, de 18/07/2019).
4. Em todos os casos, o obrigado deverá demonstrar que agiu com comportamento normal e razoável diante do evento em que se encontrava, procedendo com a prudência que a situação exigia (Acórdãos CSJN: 319:1524).
5. Com efeito, tratando-se de uma obrigação solidária, nas relações externas desta, não seria possível alegar que a infração não foi cometida, pois esta seria uma matéria própria das relações internas de solidariedade. Na realidade, a solidariedade implica que o pagamento pode ser cobrado mesmo que o ato não seja imputável à pessoa, uma vez que estamos perante uma forma de responsabilidade punitiva pelos atos de terceiros.
6. Isto significa que os riscos permitidos tornam nula a obrigação administrativa. A este respeito, contudo, importa referir que existem situações previsíveis que poderão ser especificamente justificadas pelo regulador, considerando uma margem de tolerância com o obrigado. Seria o caso do atraso na prestação pontual do serviço de transporte causado pela entrada de um homem-bomba nos trilhos. Esse risco poderia ser evitado com medidas de segurança que impeçam o acesso imediato das pessoas aos trilhos quando o trem chega à plataforma, mas a solução é tão impraticável que o regulador prefere isentar o obrigado desse risco e estabelecer uma causa de justificativa. Note-se, de fato, que esse risco é tolerado em troca da economia de tempo que tal organização do serviço proporciona aos passageiros. Consequentemente, pelo exposto, sob a modalidade de imputação que pode ser estabelecida pelo DAS, poderia ser contemplado o caso em que o obrigado é responsabilizado pelos atos da vítima que acaba por danificar seu próprio patrimônio jurídico. Segundo esse critério, a culpa da vítima capaz de cortar completamente o nexo causal entre o evento e o resultado deve aparentar ser a causa única do evento e ter as características de imprevisibilidade e inevitabilidade típicas dos casos fortuitos ou de força maior. Em relação ao exposto, cabe ressaltar que, mesmo quando a vítima participa da ampliação do risco, a parte administrativa poderá ser responsabilizada pelas consequências de seus atos. Desde que os deveres assumidos não sejam interrompidos pelas ações da vítima por sua conta e risco. Um exemplo disso é o de um passageiro que sofre um acidente em um meio de transporte regulamentado por não usar cinto de segurança. Neste exemplo, o órgão regulador do transporte sancionará qualquer pessoa que exija que os passageiros sejam transportados em condições de saúde e segurança. As ações descritas pela vítima não eximem a parte obrigada de suas responsabilidades. A mesma coisa aconteceria se uma pessoa comprasse um medicamento sem receita.
Presidente do Tribunal Tributário Nacional