Para el argentino que retorna al país o el extranjero que obtiene su residencia permanente para residir en nuestro terruño, la gestión de su mudanza internacional significa adentrarse en un territorio desconocido rayano en lo hostil, donde cualquier error en la gestión, producto de la inobservancia de alguna de las normas de regulan el régimen, no sólo puede acarrear mayores costos, sino también la posibilidad de no poder hacerse de sus efectos.
Incertidumbres generales
Muchos factores generan una incertidumbre, pudiendo mencionarse, entre otros, el defectuoso y desganado asesoramiento de los consulados argentinos en el exterior; la información escasa en difusión y excesivamente genérica que posee el organismo de control -Dirección General de Aduanas-, en lo atinente a este tema; por ende, la llamada “letra chica” suele ser un factor no tenido en cuenta y que naturalmente toma desprevenidos a los usuarios profanos en las lides aduaneras que no cuentan con patrocinio de un despachante de aduana, pese a que el régimen no contempla su uso obligatorio
Son muy variados los motivos por los cuales un argentino decide volver a su terruño luego de una prolongada residencia en el exterior, como por ejemplo Pablo, quien residió en Canadá hasta hace muy poco, debió emprender el regreso tras haberse detectado una enfermedad terminal, por lo que situaciones como la aludida exigen el doble de responsabilidad y celeridad en el libramiento de sus enseres personales, no sólo por parte de quienes efectuamos como operadores de comercio exterior tan delicada tarea, sino también por parte del servicio aduanero, que en teoría debería adoptar idénticos recaudos, pero que en vez de ello, insiste en dotar a los Particulares beneficiarios del régimen y a sus representantes, de un halo de sospecha anticipada, interponiendo sendos valladares en la pretensión del libramiento de sus efectos personales, con el riesgo de incurrir en mayores costos para este segmento, que suele contar con patrimonios limitados
El régimen de equipaje no acompañado
El régimen de equipaje no acompañado que beneficia a los argentinos que vuelven al país luego de haber residido en el exterior y a los extranjeros que hayan obtenido residencia permanente en Argentina, encuentra sustento en las siguientes normas a saber:
- El Código Aduanero (ley 22415 y su decreto reglamentario 1001/82);
- Las actuales normativas complementarias en vigor. (Resoluciones ANA 3751/94 que reglamentó el Régimen de Equipaje del Mercosur y Resolución Gral. AFIP 3109/11 que reglamentó el art. 103 y concordantes de la ley de Migraciones 25871,
- La Resolución 3628/14 que instrumenta desde la faz operativa el procedimiento para llevar a cabo las Destinaciones que encuadren en el régimen en trato y que debe contar con una autorización previa del área aduanera competente para poder acceder al registro de la destinación aduanera pertinente
Cabe destacar que por tratarse de un régimen especial aduanero en los términos de la Sección XII del Código Aduanero, excepcionalmente se contempla que sea el servicio aduanero el que registre tanto el expediente previo referido denominado ACTUACIÓN SIGEA como la propia destinación aduanera, en aras del espíritu de simplificación que preconiza la Resolución ANA 3751/94.
No obstante lo expuesto, en la práctica operativa, el beneficiario del régimen en trato debe recurrir a los servicios de un profesional Despachante de aduana (preferentemente con acreditada experiencia en la materia que nos ocupa, habida cuenta que la gran mayoría de los usuarios es profana en las lides aduaneras), pues de otro modo, por la naturaleza actual del procedimiento, existe un riesgo mayor de incurrir en mayores costos en perjuicio del administrado, en especial en lo atinente al retiro de sus bienes sin cargos extras.
Antecedentes del procedimiento
A grandes rasgos y desde el punto procesal, (al menos desde la óptica de la Aduana de Buenos Aires), es posible distinguir dos etapas:
- Una etapa en donde la tramitación del régimen era parte de la competencia de la Sección EMBA y Fluvial Sud, dependiente del Departamento Operacional Aduanero;
- La etapa actual, donde lo relativo a la tramitación es incumbencia de la Sección Operativa y Registral de Importación que depende de la División Control Ex Ante, la cual a su vez reporta a la Dirección Aduana de Buenos Aires.
En cuanto a la primera etapa, corresponde reseñarla en dos espacios temporales, “la anterior a la Resolución 3628/14” y “luego de entrada en vigor la citada norma”. En relación a la primera, la característica central era que la confección del expediente recaía exclusivamente en el servicio aduanero, quedando solamente a cargo del interesado o de su representante debidamente acreditado, la presentación de los extremos documentales que las normas contemplan; cabe destacar que el procedimiento solía ser lento, especialmente cuando el interesado traía conjuntamente con sus enseres, el vehículo de su propiedad, pues ello obligaba a concurrir a múltiples dependencias del organismo donde se practicaban varias intervenciones y giros de las actuaciones Mientras que en la segunda, cuando irrumpió la Resolución AFIP General 3628/14, modificando aquel obsoleto procedimiento, aún conservaba su competencia la Sección EMBA y Fluvial Sud, pero desinteligencias e interpretaciones arbitrarias acerca de la normativa referida ,perjudicaron grandemente a los beneficiarios del régimen, motivando que en el año 2018, se efectuaran presentaciones ante la Dirección General de Aduanas procurando su intervención para corregir las anomalías en tal sentido
Luego de dos reuniones con el entonces Director General y quienes revestimos el carácter de representantes de los beneficiarios, se acordó detraer de la competencia de la Sección Emba y Fluvial Sud, lo relativo a las Mudanzas internacionales, pasando dicha materia a la Sección Operativa y Registral de Importación dependiente de la División Control Ex Ante.
Problemáticas observadas en la práctica
Huelga decir que el cambio fue rotundo y redundó en una mayor agilidad para los beneficiarios del régimen, desde 2018, al menos hasta marzo de este año, donde surgieron los cortocircuitos que detallaremos. Haciendo saber que, los inconvenientes que se relucen seguidamente, no se reducen a las Mudanzas internacionales en sentido aislado, sino también a otros supuestos mencionados en los siguientes códigos AFIP que menciona la Resolución General 3628/14 conforme la siguiente nómina :
- 0000.04.04.100J Mudanzas, equipaje no acompañado. Resolución N° 3751/94 (ANA) y sus modificatorias (ANEXO V «A»), Ley N° 25.871, su mod. y compl., Decreto N° 616/10, Resolución General N° 3109 (AFIP);
- 0000.04.04.200P Automotores, velocípedos y motociclos en condición de usados. Resolución ANA. N° 1568/92. Avisos Nros. 44/02 y 49/02 (DE TEEX).;
- 0000.04.04.300V Automóviles en condición de usados. Resolución General N° 3109
- 0000.04.04.400A Mudanzas Servicio Exterior de la Nación, Ley N° 20957.
- 0000.04.04.500F Mudanzas Funcionarios del estado para cumplir misiones oficiales, Decreto N° 3934/75.
- 0000.04.04.600L Mudanzas, equipaje no acompañado, régimen de Franquicias Diplomáticas, excluidos los automóviles. Decreto N° 25/70 y sus modificatorios., categorías comprendidas en el Artículo 8.;
- 0000.04.04.700R Mudanzas, equipaje no acompañado, régimen de Franquicias Diplomáticas, excluidos los automóviles. Decreto N° 25/70 y sus modificatorios, categorías no comprendidas en el Artículo 8.
Los inconvenientes surgieron cuando en marzo de 2023, conforme nuevas pautas fijadas unilateralmente por la Jefatura de la Sección Operativa y Registral de Importación, dependiente de la División Control Ex Ante, y no publicadas en ninguna parte, la actual firma responsable a cargo de ese área no suscribe los actos administrativos que autoricen la utilización de los códigos AFIP referidos en el punto I., sin la presentación del documento de transporte original , y sin la constatación en forma efectiva del correspondiente cierre de ingreso a depósito de la mercadería a cuyo régimen pretende ampararse entre otros requisitos nunca antes solicitados y a contrapelo de las expresas tareas que le asigna el Anexo B15 de la Disposición AFIP 255/22.
No es ocioso recordar que esta cuestión ha sido planteada en otras oportunidades mediante Expediente EX-2023-01389655-AFIP-SRRODVMENT#SDGCTI entre otros y ninguna de las áreas requeridas se expidió en concreto acerca del tema planteado, considerando dicho proceder una negativa tácita de la Administración que convalida los irregulares procederes vigentes (art. 10 Ley 19549 de Procedimientos Administrativos).
Postura del servicio aduanero
El motivo de este inesperado cambio de reglas, se sustenta en la presunta existencia del “Instructivo de Trabajo 001/2023 (SE OREI)” , no publicado en ninguna parte el cual, según lo manifestado por el área mediante notificación SICNEA 23001NOTI090057S, se encuentra “vigente desde 17/03/2023 y remitido a la Dirección Aduana de Buenos Aires”, en el cual sostiene, “se implementaron nuevas pautas para el fortalecimiento de las tareas de control de la documentación que se presenta respecto de la tramitación de solicitudes en el Marco de la Resolución General AFIP 3628/2014”. Cabe mencionar que a dicho Instructivo, el administrado no tiene acceso y que en consecuencia impide ejercer un adecuado derecho de defensa frente a lo que consideramos un acto discrecional rayano en lo arbitrario, además de una violación al principio de confianza legitima definido según el Diccionario Panhispánico de la Real Academia Española como el “principio derivado del principio de seguridad jurídica según el cual la administración pública no puede defraudar las expectativas que han creado sus normas y decisiones sustituyéndolas inesperadamente por otras de signo distinto”. (1)
Habida cuenta que esta circunstancia desemboca en que en la actualidad varias actuaciones se encuentran detenidas por este inesperado proceder, entre las cuales se encuentra la mudanza de un repatriado enfermo de cáncer, (actuación 18036-15434-2023) ( pese a haber mencionado esta circunstancia a los fines de que se revea el anómalo procedimiento vigente) se solicitó a la Dirección Aduana de Buenos Aires que instruya a las Jefaturas de la División Control Ex Ante y la Sección Operativa y Registral de Importación a destrabar los expedientes retenidos para que los particulares no pierdan su derecho a retirar dentro del forzoso conforme las aún vigentes Resoluciones ANA 2439/91 y 2535/9. Asimismo, se solicitó al Sr. Director conteste los siguientes interrogantes:
Se aclare cuál es el objetivo de la exigencia del “SIGEA previo” en las Destinaciones en las que interviene un Despachante de Aduana.
Si el acto administrativo emanado de la autoridad competente, en este caso la Sección Operativa y Registral, dependiente de la División Control Ex Ante, se limita solamente a la autorización de usar el Código AFIP luego de cotejar la admisibilidad de los documentos invocados para ampararse en los regímenes pretendidos o bien, tiene un alcance más amplio abarcando aspectos operativos por fuera de las atribuciones de la competencia de la autoridad competente emisora y en este último caso cuál sería la norma que autorice el uso de estas atribuciones más amplias, teniendo en cuenta que la Disposición AFIP 255/22 en su Anexo B15 confiere determinadas tareas a la División Control Ex Ante y a la Sección Operativa y Registral, que no incluyen en forma taxativa tareas de contralor operativo como el de controlar si la mercadería efectivamente ingresó a depósito, tareas reservadas a otras áreas del servicio aduanera.
Se dilucide si resulta pertinente para la tramitación del SIGEA previo, la acreditación obligatoria del documento de transporte original o bien basta una copia del mismo.
Se explique la razón por la cual algunos códigos AFIP no requieren de tal requisito, toda vez que de la lectura exhaustiva y detallada del “Registro de Declaraciones Particulares Usuarios Externos Resolución General Nº 3628 AFIP Manual de Operación Versión 38.7” no surge en forma expresa la razón de tal distingo teniendo en cuenta que los códigos AFIP fueron una creación pretoriana del organismo, cuyo origen se remonta a la Resolución General 2964/10 y que conforme sus considerandos tuvo por fin “incrementar la eficacia en los procesos de registro de determinadas declaraciones aduaneras, que por sus particularidades operativas deben realizarse en forma simplificada” y que en la especie, no se estaría cumpliendo con ese objetivo, toda vez que la emisión del acto administrativo producto del denominado “SIGEA previo” por parte de las actuales autoridades a cargo de la Sección Operativa y Registral, a instancias de la Jefatura División Control Ex Ante, se ha tornado en los hechos, un valladar que en la actualidad conculca los derechos del administrado a peticionar con la suficiente antelación, dicho expediente, a fin de asegurarse la posibilidad de realizar el escaneo, pesaje, verificación y retiro de sus efectos personales dentro del plazo exiguo de cinco días de directo forzoso, contados a partir del cierre de ingreso a depósito, conforme las aún vigentes Resoluciones ANA 2439/91 y 2535/92 aún reuniendo correctamente los requisitos documentales.
Si se tiene en cuenta que en lo relativo a la tramitación de expedientes SIGEA la Disposición AFIP 700/04 establece para su trámite un término considerado normal de cinco días hábiles, tal lo previsto en el ANEXO I Punto 4.2.5.1.: “Los diligenciamientos relativos a los expedientes serán realizados por orden de llegada, salvo aclaración en contrario, dentro de un plazo máximo, considerado normal, de CINCO (5) días hábiles, el cual puede ser ampliado por el Director de la Dirección de Secretaría Gral. o por la Jefatura con nivel de División o superior del área que solicita la prórroga”. En el mismo sentido, la norma aludida contempla: “Se dará carácter de urgente al expediente que deba ser diligenciado dentro del plazo de TRES (3) días hábiles y con prioridad sobre cualquier otro que no sea también urgente o muy urgente.” y que “Como muy urgente será calificada aquella documentación que deba ser diligenciada dentro de los DOS (2) días, y se la atenderá con prioridad sobre cualquier otra que no tenga esa calificación. Enfatizando que “Será responsabilidad de cada área interviniente en el trámite, el control del transcurso de todos los plazos legales o reglamentariamente establecidos para la tramitación de los expedientes.” Y finalmente en relación a la posibilidad de una prórroga, el punto 4.2.5.2. prescribe: “En los casos, en los que se hubiera señalado un plazo o término para el diligenciamiento de un expediente y quien deba informar prevea que, no podrá dar cumplimiento al plazo establecido, inmediatamente comunicará al área remitente por vía independiente, para no detener el trámite, la imposibilidad de cumplir con el término fijado y la correspondiente solicitud y fundamentación de la prórroga, informando la fecha en la cual cumplirá con la solicitud.”
Cuestiones que fundan el planteo de la nota
Sostenemos con base en lo mencionado expresamente en el “Registro de Declaraciones Particulares Usuarios Externos Resolución General Nº 3628 AFIP Manual de Operación Versión 38.7” ( en adelante “El Manual”) que el denominado “expediente previo” o “actuación SIGEA” se trata sólo de un requerimiento cuyo fin es únicamente realizar un control documental previo pues de su literal lectura de la página 8 del referido sólo se desprende que “Previo al registro del Código AFIP de una Destinación Particular de Importación, deberá efectuarse una presentación por expediente mediante Actuación SIGEA con la documentación necesaria.” Como dijimos anteriormente, la aparición de la Resolución General AFIP 3628/14 dió un giro copernicano en lo referido a la forma de tramitar dichos expedientes, pues se tomó como base la Resolución AFIP 2964 con el mismo espíritu de “eficacia en los procesos de registro determinadas declaraciones aduaneras, que por sus particularidades operativas deben realizarse en forma simplificada” y que “requieren de un procedimiento ágil de declaración aduanera” se decidió reemplazar el obsoleto sistema de expedientes por la incorporación al “registro de las referidas operaciones en el Módulo Declaración Detallada, mediante la utilización de “Códigos AFIP”.” Que en la parte resolutiva de la norma en trato, el art. 1º dispone : “Establécese para las mercaderías cuya declaración aduanera actualmente tramita por expediente y/o afectación sumaria particular “PART”, el procedimiento para su registro informático a través del Módulo Declaración Detallada.A tal fin, se deberá observar las pautas que se consignan en el Anexo I y las contenidas en el manual de usuario externo que estará disponible en el micrositio “Operaciones/Destinaciones declaradas con Códigos AFIP” del sitio “web” de este Organismo (http://www.afip.gob.ar). Que dicho Manual impone para esta causal en particular la exigencia del SIGEA previo, conforme se explicara anteriormente.
Que ahondando en los requisitos particulares para la tramitación del mentado requisito previo (que dicho sea de paso parece ser obligatorio sólo para la aduana de Buenos Aires y no para la Aduana de Ezeiza, pese a que ambas aduanas dependen de la Subdirección General de Operaciones Metropolitanas Aduaneras) podemos observar en la página 50 del Manual las siguientes indicaciones: “Los códigos Afip 0000.04.04 Correspondientes a Mudanzas/Equipaje no acompañado/acompañado, requieren una autorización previa que deberá formalizarse mediante SIGEA antes de realizar la registración en el sector correspondiente de la aduana de registro, debiendo contener la siguiente documentación según corresponda: 1.- La exigencia Documentación que acredite la identidad del interesado (Documento Nacional de Identidad o Pasaporte.) 2.- Para los extranjeros con residencia permanente en el país, la certificación emitida por la Dirección Nacional de Migraciones, en el marco de la Ley Nº 25871 y su modificatoria . 3.- Los ciudadanos argentinos o residentes en la República Argentina que retornen tendrán que presentar el certificado de residencia o baja consular, donde conste el lapso de residencia en el extranjero. Esto deberá solicitarlo por su traslado a la República Argentina. La documentación citada en el punto 3 precedente, ante casos particulares, podrá ser reemplazada por la presentación de una constancia de movimientos migratorios o de las comprobaciones efectuadas sobre el Pasaporte, de los cuales surja claramente la permanencia del exterior. Esto, sólo para los alcanzados con la Resolución Nº 3751/94 (ANA). 4.- Documento de transporte, a excepción de aquellos bienes que hayan ingresado por sus propios medios o en condición de Equipaje. (No aclarando ni enfatizando que deba ser “original” como expresamente menciona el ANEXO I de la RG 2793/10). 5.- Lista de empaque o declaración jurada, consignando la descripción detallada de los bienes ingresados. 6.- Factura de compra original o declaración jurada del valor del vehículo. 7.- Constancia descripción del vehículo ante la autoridad oficial competente del país de procedencia o declaración jurada avisada por el consulado argentino.”
Que en el mismo Manual en la página 116 perteneciente al ANEXO III “Documentos a presentar” sin embargo, puede apreciarse que entre los documentos exigibles figuran los siguientes :
Como podrá advertirse, del cotejo entre lo requerido por la página 50 del Manual y la página 116, se denota que entre los ”documentos a presentar “ no figura la exigencia del conocimiento de embarque o su equivalente.
Que basándonos en un básico principio de no contradicción de que “algo no puede ser y no ser al mismo tiempo” , es harto evidente que si de los llamados “DOCUMENTOS A PRESENTAR” (en sentido amplio del término,toda vez que no deslinda en qué momento procesal se presentan) del ANEXO III página 116 del Manual no surge en forma expresa la exigencia del documento de marras, ello da lugar a inferir ,sin hesitación, que no se trata de un requisito esencial para la emisión del acto administrativo, con sustento en el principio de informalismo a favor del administrado que consagra el art. 1º inc. c) de la Ley 19549 de Procedimientos Administrativos el cual consagra la “excusación de la inobservancia por los interesados de exigencias formales no esenciales y que pueden ser cumplidas posteriormente”.
Que el argumento invocado del ANEXO I de la RG 2793/10 en el que se apoya para desestimar nuestro pedimento, no hizo más que corroborar nuestra postura toda vez que la manda invocada establece : “I. DOCUMENTACIÓN COMPLEMENTARIA PARA LAS DESTINACIONES DE IMPORTACIÓN: 1.–Al momento del registro de las destinaciones de importación (el subrayado me pertenece) se deberá adjuntar la documentación complementaria que se detalla seguidamente: 1.1. Documento de transporte original (conocimiento de embarque, carta de porte, guía aérea).”
Qué tal argumento para sustentar la exigibilidad, sería válido si fuera el propio servicio aduanero quien además de emitir el acto administrativo tuviera que registrar la destinación aduanera , como lo prevé expresamente el Manual – “Registro Declaraciones Particulares Usuarios Externos Resolución General Nº 3628 AFIP Manual De Operación versión 38.7” en su página 5 donde expresamente menciona “ Las Declaraciones Particulares deberán ser registradas en el SIM por un despachante de aduanas, excepto las que se detallan a continuación que también podrán ser registradas por el servicio aduanero, a través de los funcionarios habilitados a tal fin” y cita entre otros , el inciso g) “Mudanzas, equipaje no acompañado. Ley No 25871, Decreto No 616/10, Resolución General N° 3.109. Resolución N° 3.751/94 (ANA) y sus modificatorias. Servicio Exterior de la Nación, Ley N° 20957. Funcionarios del estado para cumplir misiones oficiales, Decreto N° 3934/75. Régimen de Franquicias Diplomáticas, Decreto N° 25/70 y sus modificatorios. Automotores, velocípedos y motociclos en condición de usados: Ley N° 25871, Decreto N° 616/10, Resolución General N° 3109. Resolución N° 1568/92 (ANA) y su modificatoria.”
En resumidas cuentas, el requisito que se pretende imponer sería perfectamente válido para el supuesto en que el servicio aduanero autorice y efectúe al mismo tiempo la registracion de la destinación en carácter de tracto abreviado como acontecía en los casos de simple expediente que contempla la Resolución ANA 3751/94 y que naturalmente, en esa premisa , debe esperar para el registro de la destinación aduanera , a que esté efectuado el “cierre de ingreso a depósito” toda vez que el servicio aduanero no tiene expresamente autorizado documentar bajo la modalidad “directo a plaza” para el régimen que nos ocupa. Pero el caso en litigio, es diametralmente opuesto al supuesto anterior, toda vez que hay un desdoblamiento de las tareas : Por un lado, el servicio aduanero efectúa el control preliminar a los fines de asegurar que la misma cumpla con el régimen pretendido por el administrado y por el otro, la tarea del Despachante de aduana en su carácter de auxiliar del servicio aduanero, quien munido de la autorización aduanera, procede a registrar la destinación, debiendo contar para ello con el documento de transporte original , pudiendo optar , de ser necesario por documentar una particular directo a plaza (PI05) o bien una particular de Importación a consumo con documento de transporte (PI04) opciones ambas, existentes en el Manual Registro Declaraciones Particulares Usuarios Externos Resolución General Nº 3628 AFIP Manual De Operación versión 38.7” en las páginas 4 y 5.
Complementando lo anterior, la instancia posterior a la que aludimos , no es otra que el registro de la destinación aduanera donde efectivamente es exigible el documento de transporte original conforme lo estipula el ANEXO I de la RG 2793/10, luego la misma es sometida a control por el personal aduanero encargado de hacer la presentación y asignarle el canal de selectividad y el giro del Verificador interviniente, para lo cual, necesariamente hace un cotejo con el sistema, de los documentos y revisa que los mismos coincidan, revisando incluso el acto administrativo emitido por Sección Operativa y Registral, cotejando que los datos declarados coinciden incluyendo el Nro.de conocimiento de embarque y el Número, de autorización.
Que la exigencia del citado documento de transporte original al momento de la registración de la destinación no es una exigencia pétrea e inamovible : La propia Resolución 2793/10 en su ANEXO II y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 453 inc. f) del Código Aduanero contempla la posibilidad de garantizar la falta del mismo en estos términos: “ANEXO II RESOLUCIÓN GENERAL Nº 2793. RÉGIMEN DE GARANTÍA. I. DOCUMENTACIÓN GARANTIZABLE. 1. El libramiento de la mercadería bajo el régimen de garantía sólo será autorizado ante la falta transitoria de la documentación complementaria indicada a continuación: a) Documento de transporte.”
Adicionando que, la normativa indicada explica el Procedimiento aplicable en estos términos: II. GARANTÍAS. Cuando no se presente la documentación complementaria indicada en el Apartado I, (vale decir en el momento de la registración de la destinación , no del expediente previo ) corresponderá ofrecer garantía en los términos de la Resolución General Nº 2435 y su modificatoria” explicando que “Por la documentación complementaria faltante, conforme al Artículo 453, inciso f), del Código Aduanero, se exigirán garantías por los siguientes importes: 1.1. Documento de transporte. a) Valor en aduana de la mercadería.”
Que referido refuerza nuestra hipótesis de que ni del cotejo de la normativa vigente ni mucho menos del Manual ,surja condición alguna que indique expresamente que deba presentarse para el expediente SIGEA previo, el conocimiento de embarque en original o que la presentación de una copia certificada por Despachante de aduana o Agente de transporte aduanero, obste a la prosecución del expediente previo, máxime teniendo en cuenta que en caso de una notoria falta del documento de transporte original (por ejemplo un extravío) nada impediría al interesado garantizar la falta del mismo conforme el art 453 inc. f) del Código Aduanero hasta tanto pueda munirse del título requerido como ya se explicó.
Por otra parte, el Anexo I de la Disposición AFIP 700/04 que regula lo relativo a la iniciación de expedientes SIGEA ,no establece la obligatoriedad de la presentación inexorable de documentos originales ni menos aún impide la presentación de fotocopias en los mismos, a tenor de lo mencionado expresamente en el punto 4.1.2, sin perjuicio de la potestad que posee el Despachante de aduana firmar y certificar determinados documentos incluyendo fotocopias . (A modo de ejemplo puede mencionarse el formulario 4366 que contempla el art. 1º de la Resolución General 682/99 el cual expresamente menciona que el citado formulario deberá contener la certificación de la firma del Despachante de aduana efectuada por el Centro Despachantes de Aduana de la República Argentina, o bien lo establecido en la COMUNICACIÓN “C” 54052 (12/08/2009) que con motivo de la vigencia de la Resolución N°2573 de la AFIP, se reemplazó la intervención de la copia 2 de la documentación aduanera en los casos previstos en las normas de la Comunicación “C” 36210, “A” 3829 y “A” 4605 y complementarias, por la de una copia de la destinación firmada por autoridad aduanera certificada por el despachante de aduana, en su carácter de depositario fiel de la misma, entre otros.) En consecuencia, nada impediría por carácter transitivo que el Despachante de Aduana adjunte a los fines de la Tramitación del expediente SIGEA previo, una copia del conocimiento de embarque firmada por el citado y certificada por el Centro Despachantes De Aduana de la República Argentina, en los casos que la destinación vaya a ser registrada por un profesional socio de esa institución. Aún cuando no se admitiera esa posibilidad, sería posible adjuntar una copia del conocimiento de embarque firmada en original por el Agente de Transporte Aduanero e inclusive se podría adjuntar una copia de la reserva de bodega emitida en origen que corrobore efectivamente que la mercadería cuyo expediente previo se va autorizar se embarcó o se embarcará efectivamente conforme lo aludido en la fotocopia del citado conocimiento de embarque, (en forma análoga a la reserva de bodega que se presenta en la Sección Operativa y Registral de Exportación en los SIGEA respectivos) por lo que la persistencia de vuestra área en la exigencia aludida, es irrealizable desde el punto de vista práctico a los fines de presentar el SIGEA previo con la suficiente anticipación, de modo tal que permita contemplar no sólo los plazos que se toma el servicio aduanero , sino también circunstancias imprevistas (licencias de funcionarios, cambios de autoridades, etc) en aras de resguardar el legítimo derecho del administrado de peticionar y obtener sus pedimentos, sin que su tramitación le acarree perjuicios tales como demoras que se traducen en costos extras a su costa.
El requisito cuestionado excede la competencia asignada tanto a la Sección Operativa y Registral como a la División Control Ex Ante, pues ni de la lectura de la Disposición AFIP 79/2016 ni de la reciente Disposición AFIP 255/22 surge expresamente que alguna de las áreas citadas tenga la facultad de interpretar la normativa , extendiendo su alcance más allá de lo literalmente exigido , pues dicha función se encuentra reservada a otras áreas de la aduana, toda vez que conforme el organigrama de la referida Disposición, ambas áreas dependen de la Dirección Aduana de Buenos Aires.
En su caso, en última instancia y conforme lo establecido en el art. 4° decreto 618/97 (2) sería esta última quien ejerciera tales funciones como así también las de juez administrativo pues como bien reza el referido párrafo de la demanda aludida.
Que en línea con lo anterior entendemos, que el argumento esgrimido como invocación genérica tanto del “instructivo de trabajo 001/2023 (SE OREI) vigente desde el 17/03/23 y remitido a la Dirección Aduana de Buenos Aires, se implementaron nuevas pautas para el fortalecimiento de las tareas de control de la documentación que se presenta respecto a la tramitación de solicitudes en el Marco de la RG Afip 3628/14 como del ANEXO B 15 de la Disposición 255/2022 establece las Responsabilidades, Tareas y Funciones de la División Ex Ante facultando a actuar preventivamente a los fines de recabar toda la información necesaria para disminuir el riesgo en el registro de las operaciones aduaneras, cotejando que las tramitaciones cumplimenten los requisitos establecidos en la normativa vigente”, no satisface como tal, toda vez que si bien se trata de actos internos de la administración, la falta de publicación de ellos y de conocimiento y acceso a los mismos, no debe perjudicar al administrado. En efecto, coincidimos con la autorizada doctrina en que “…las circulares e instrucciones (…), son obligatorias para el funcionario no sólo respecto al Estado, sino también respecto a los administrados, los que tienen derecho a exigir su cumplimiento. Esto surge de que dicha norma hace responsable al funcionario frente a los administrados por el regular cumplimiento de sus obligaciones legales, y entre ellas se encuentra el cumplimiento de las circulares e instrucciones. de allí se desprende que el funcionario, en cuanto órgano estatal -y no sólo a título personal- es responsable frente al particular por el cumplimiento de éstas, y que el particular tenga “a fortiori” derechos subjetivos y reflejos emergentes de tales circulares. de ello se deduce que la instrucción o circular produce efectos jurídicos inmediatos, con tal alcance, y que la violación de las mismas puede afectar la validez del acto.” (3)
Que adentrándonos en el Anexo B15 de la Disposición AFIP 255/12 referido a la Competencia de la División Control Ex Ante y de la Sección Operativa y Registral de Importación como argumento esgrimido, podemos apreciar en primer lugar que hubo un aparente incremento de tareas o al menos un mayor detalle en las mismas. En efecto, el referido ANEXO dispone la siguiente competencia de la División Control Ex Ante en estos términos: “ACCIONES: Entender en el registro de la documentación y en la liquidación de estímulos a la exportación, así como también en lo inherente a las repeticiones, en jurisdicción de la Dirección de Aduana de Buenos Aires. Entender en el cambio de estado de garantías y sistema residual, así como en los subregímenes de importación y exportación ramitados en las secciones, en jurisdicción de la Dirección de Aduana de Buenos Aires, a excepción de las operaciones efectuadas en el ámbito de las Aduanas Domiciliarias. TAREAS:1. Entender en la aplicación de las disposiciones relativas a los subregímenes de importación y exportación que demande la operatoria. 2. Entender en el cambio de estado de las garantías cuyos motivos tramitan las unidades dependientes. 3. Actuar preventivamente en los casos de infracciones y/o delitos aduaneros, efectuando las diligencias previas que las circunstancias impongan y suscribir las denuncias administrativas en los términos del artículo 1082 del Código Aduanero. 4. Intervenir en la liquidación de estímulos a la exportación y en lo inherente a la elaboración de los proyectos de actos administrativos vinculados a repeticiones de tributos. 5. Intervenir en las altas, bajas y modificación de usuarios de los sistemas informáticos. 6. Recopilar y elevar a la superioridad información de gestión producida por sus unidades orgánicas y generar las estadísticas para una correcta evaluación de gestión y toma de decisiones.”
Que conforme la lectura del punto anterior y a juzgar por lo expresado en la notificación transcripta en el punto I referido a las tareas encargadas a la División Control Ex Ante por la Disposición en comentario, mediante la cual, se la estaría “facultando a actuar preventivamente a los fines de recabar toda la información necesaria para disminuir el riesgo en el registro de las operaciones aduaneras, cotejando que las tramitaciones cumplimenten los requisitos establecidos en la normativa vigente.” Entendemos que se trata de una interpretación errónea y demasiado abarcativa que no surge expresamente de lo expresado en el punto 3 de las Tareas asignadas a esa División ,toda vez que ese punto refiere únicamente a las diligencias del art. 1081 del Código Aduanero, precisamente porque el mencionado punto expresamente dice: “Actuar preventivamente en los casos de infracciones y/o delitos aduaneros, (el subrayado me pertenece ) efectuando las diligencias previas que las circunstancias impongan y suscribir las denuncias administrativas en los términos del artículo 1082 del Código Aduanero.”. Es decir que no surge de su lectura literal ni de ninguna parte de su competencia asignada, la expresión “actuar preventivamente a los fines de recabar toda la información necesaria para disminuir el riesgo en el registro de las operaciones aduaneras, cotejando que las tramitaciones cumplimenten los requisitos establecidos en la normativa vigente” toda vez que la manda en análisis, sólo impone “actuar preventivamente en los casos de infracciones y/o delitos aduaneros”sin perjuicio de lo manifestado en el punto 1 de las tareas “1. Entender en la aplicación de las disposiciones relativas a los subregímenes de importación y exportación que demande la operatoria” porque claramente el verbo “entender” , no equivale al de “actuar”dado que el primero, conforme el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico de la Real Academia Española simplemente significa: “ 2. Gral. Conocer, tener competencia para algo.” (4) en tanto “actuar” significa “Ejercer funciones propias de su cargo u oficio.” O bien desde lo acotado a lo estrictamente jurídico también significa “ Formar autos, proceder judicialmente.”
No está demás recordar que en materia administrativa la competencia es la excepción ,no la regla . Pues como bien reseña tradicional doctrina aduanera “… A diferencia del derecho privado, en que la capacidad se presume y la falta de capacidad es la excepción , en el derecho público y, principalmente, en el derecho administrativo, la competencia es la excepción y la incompetencia, la regla, por lo que no existe competencia si no hay una norma expresa que la otorgue. (5) La validez de los actos administrativos depende de que la actividad correspondiente sea desplegada por el órgano actuante dentro del círculo de sus atribuciones legales, que determina la capacidad legal de la autoridad administrativa, que en derecho administrativo se denomina “competencia” (…)uno de los elementos esenciales del acto administrativo , por que hace a la actuación válida del órgano. Por otra parte, caracteriza a la repartición administrativa o, en el caso, al ente autárquico, distinguiendo la de otras u otros y evitando superposición de tareas. (…)es definida como el complejo de funciones atribuido a un órgano administrativo. (6) En otras palabras (…) debe ser interpretada en sentido restrictivo, (…)no puede ser implícita, sino expresa.
No obstante lo expuesto anteriormente, se ha expresado que se puede admitir una mayor amplitud en interpretación (de la competencia) cuando se refiere a materias comprendidas en los cometidos estatales propios, siempre que la solución no afecte competencias de otras personas o reparticiones públicas. No obstante, esta solución, que es admisible cuando se trata de posibles conflictos de competencia entre diversas reparticiones o entes públicos (7), debe ser restringida cuando, como en este caso, se trata de atribuciones que tienden a restringir la propiedad o la libertad de los administrados, en cuyo caso no resulta constitucionalmente válido que la mención de las facultades atribuidas a los órganos impositivos y aduaneros vemos entenderse como meramente ejemplificativa, dando lugar a incertidumbre en relación con la validez o invalidez de los actos administrativos ejercidos que pueden coartar derechos constitucionales de los administrados.” (8)
Que en relación a la competencia de la Sección Operativa y Registral se desprenden las siguientes incumbencias: ACCIÓN:“Entender en el registro y autorización de destinaciones de importación, así como en regímenes especiales, a excepción de las destinaciones correspondientes a las Aduanas Domiciliaria. TAREAS: 1. Intervenir en el registro, tramitación, autorización, presentación y control de las solicitudes de destinaciones suspensivas de importación, solicitudes particulares y de emergencia manuales de su jurisdicción. 2. Autorizar los endosos y/o transferencias de Despachantes de Aduana y de destinaciones suspensivas de importación temporal. 3. Intervenir en el Régimen de Solicitud de Depósito de Almacenamiento. 4. Entender en la tramitación de las destinaciones que deban tramitarse por vía de excepción y emitir las autorizaciones correspondientes. 5. Analizar las Solicitudes de Rectificación y Anulación de las declaraciones detalladas y autorizar las mismas conforme a la normativa vigente, de corresponder. 6. Tramitar las admisiones temporales, sus prórrogas, cancelación, nacionalización, reexportación y/o reimportación, rectificación y confeccionar actas por infracciones. 7. Tramitar las solicitudes de franquicias diplomáticas. 8. Tramitar las solicitudes de nacionalización de automotores para discapacitados. 9. Tramitar las solicitudes de nacionalización de automotores usados de ciudadanos que vienen a residir al
país. 10. Intervenir en el cambio de estado de las garantías de destinaciones suspensivas, motivo IMTE, Decretos Nros. 1.330/04 y 1.001/82. 11. Tramitar las solicitudes de Nacionalización de Contenedores y emitir las autorizaciones correspondientes. 12. Tramitar las solicitudes del Régimen de Reposición de Existencias establecido por el Decreto N° 1.330/04. 13. Entender en la tramitación de las destinaciones que deban ingresar al amparo de la Resolución General N° 3.628 (AFIP) y emitir las autorizaciones correspondientes. 14. Entender en la tramitación de importación de bienes pertenecientes a extranjeros que obtengan su residencia permanente o temporaria en la República Argentina y a los argentinos que retornan al país, en el marco de la Resolución General N° 3.109/11 (AFIP) y Resolución ANA N° 3751/94. 15. Tramitar las solicitudes de nacionalización de automotores, motociclos y velocípedos usados, en el marco de la Resolución ANA N° 1568/92. 16. Confeccionar respuesta a los requerimientos de oficios judiciales, en el ámbito de su competencia.
Conforme las competencias descritas en el párrafo anterior y para el caso que nos ocupa, entendemos que sólo podrían exigir el documento de transporte original en los casos en los que la Sección Operativa y Registral trámite efectivamente y registre las Destinaciones correspondientes a las solicitudes de los puntos 6, 7,8, 9, 11, 12 y 15, siendo menester mencionar que entre las solicitudes que específicamente establece tramitar no se encuentra la de “importación de bienes pertenecientes a extranjeros que obtengan su residencia permanente o temporaria en la República Argentina y a los argentinos que retornan al país, en el marco de la Resolución General N° 3.109/11 (AFIP) y Resolución ANA N° 3751/94” pues el punto 14 respectivo sólo dice que debe “Entender” por lo que debe interpretarse que si sólo se refiere a “entender” , es porque la tramitación efectiva recae sobre el Despachante de aduana interviniente luego de obtenido el SIGEA previo en los casos que corresponda, lo que coincidiría con lo estipulado en el art. 5º de la Resolución General 3109/11 referente a la intervención del mentado profesional.
Ausencia de competencia
Que vinculado con lo anteriormente narrado, sostenemos que ni la Sección Operativa y Registral de Importación ni la División Control Ex Ante, tampoco poseen competencia para controlar el efectivo ingreso de la mercadería ,competencia que pertenece a otras áreas del servicio aduanero como narraremos seguidamente.
Como dijimos anteriormente, la medida también pone en tela de juicio cuestiones de competencia, visto que el control del efectivo ingreso e egreso y existencia de las mercaderías corresponde a áreas operativas del organismo, conforme lo estipula la Disposición AFIP 255/22 en su Anexo B15 y no al área encargada de emitir el acto administrativo proveniente del “ SIGEA Previo”.
En efecto, el ANEXO B15 de la Disposición AFIP 255/22 asigna a la DIVISIÓN CONTROL Y FISCALIZACIÓN OPERATIVA I y DIVISIÓN CONTROL Y FISCALIZACIÓN OPERATIVA II entre sus tareas “ Supervisar los movimientos y existencia de mercaderías en los depósitos de su competencia” (punto 3) y “ fiscalizar el ingreso y egreso de mercaderías, ranchos, medios de transporte y todo trámite relacionado con la importación y exportación” respectivamente.
Cabe agregar, en lo específico , que de la primera de las Divisiones nombradas, dependen la Sección Zona Sur y Depósitos Jurisdiccionales y la Sección Zona Norte y Depósitos Jurisdiccionales, entre cuyas tareas se encuentran “ controlar el ingreso y egreso de mercaderías, medios de transporte a los depósitos fiscales y el resto de los trámites relacionados con la importación y exportación” tarea que no se encuentra ni a cargo de la Sección Operativa Y Registral de Importación ni de su superior inmediato la División Control Ex Ante.
En consecuencia y en vista de lo expuesto precedentemente, entendemos que tales acciones revisten en la práctica ,habida cuenta la falta de invocación normativa adecuada para tales pedimentos, una vía de hecho en los términos del artículo 9º inciso a) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19549, aplicable en forma supletoria a la materia aduanera conforme el artículo 1017 apartado 1 del Código Aduanero.
Que la conclusión del último párrafo del punto anterior es fácilmente trasladable a la condición de que se hubiera efectuado el cierre de ingreso de depósito como condición previa a la firma del acto administrativo previo ,toda vez que no surge de forma expresa imperativo normativo que fije tal requisito y que ello sólo sería exigible únicamente en los casos en los que sea el propio aduanero el que registre la destinación aduanera, tal como se explicará en puntos 18) y 19).
Que la fijación de tal requirimiento surge solamente de un actuar excesivamente discrecional rayano en lo potestativo, toda vez que conforme prestigiosa doctrina y no poca jurisprudencia administrativa, un acto discrecional es entendido como tal “cuando el orden jurídico le otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa, o hacerla de una u otra manera.” (9) y aquí no se aprecia que el orden jurídico le otorgue esa prerrogativa, pues de otro modo la hubiese citado en su auxilio. En tanto un acto potestativo, “trasunta un obrar caprichoso, determinado por consideraciones subjetivas, sin conexión con fines objetivos, tal como el que nos ocupa.” (10)
Por otro lado, tampoco resulta procedente la exigencia del BL original, toda vez que no resulta exigible expresamente en la tramitación anticipada del expediente SIGEA , el cual como primera medida, se rige en lo relativo a su tramitación por la Disposición AFIP 700/04, la cual, no sólo no exige en forma expresa documentación original en esa modalidad, sino que en lo relativo a términos, tampoco existe impedimento alguno para tramitar con anticipación dicha exigencia con el propósito de resguardar los intereses del administrado ante eventuales moras de la administración (verbigracia, interpretación errónea o defectuosa de las normas por parte de las autoridades competentes en perjuicio del administrado, entre otros factores lesivos a citarse).
Cabe resaltar que la Resolución ANA 3751/94 en el punto 4 “Tramitación operativa” dispone: “En caso de que los interesados no cumplimenten en su totalidad con los requisitos establecidos en la presente, para el retiro de las pertenencias que arribaron en carácter de equipaje no acompañado y con el objeto de reducir al mínimo los trámites a realizar, a los efectos de no ocasionar molestias innecesarias al administrado, se establece: a) El interesado deberá interponer la solicitud de retiro de equipaje no acompañado ante la Aduana de Registro correspondiente, adjuntando a la misma el respectivo Conocimiento de Embarque o su equivalente.” Asimismo, conviene recordar que la manda del punto del anterior, establecía un procedimiento abreviado mediante expediente, el cual oficiaba en la práctica de destinación aduanera en sentido lato, cuya confección, cotejo y registración recaía exclusivamente en el servicio aduanero, por lo que en ese contexto era natural interpretar que el Conocimiento de embarque exigido debía ser el original, pues de otro modo no podría el administrado hacerse de la actuación para procurar la verificación y retiro de sus pertenencias. Como podrá advertirse de la lectura armónica del punto anterior, surge que, a la luz del sentido originario de la presente, (caída en desuetudo hoy por la actual Resolución General AFIP Nº 3628/14 que fijó la obligación de documentar los equipajes no acompañados a través del SIM, en reemplazo de los expedientes SIGEA), es evidente que esta última modificación concuerda con los principios generales del procedimiento en destinaciones de importación que consagra la Resoluciones Generales AFIP Nº 743/99 y 2793/10 por lo que es fácil concluir, que la obligación de presentar el conocimiento de embarque o su equivalente (original) recién se torna exigible al momento de efectuar y registrar la destinación, (excepto claro está, en los casos en los que el servicio aduanero registre la destinación aduanera) concluyendo entonces, en sintonía con la primera parte del punto 4 transcripto que para una etapa preliminar como el SIGEA previo requerido bastará con una copia del mismo, precisamente para evitar molestias innecesarias a los pasajeros como consagra la Resolución 3751/94 aún vigente.
Conclusiones
Finalmente, entendemos que a partir de la vigencia de las Resoluciones Generales 3109/11 y 3628/14, donde el Despachante de Aduana un rol preponderante en el registro de las Destinaciones que nos ocupan, devendría ilógico e irrazonable someter a los particulares que dichos profesionales representan, al estado de zozobra e incertidumbre que implica presentar a último momento, toda la documentación a los fines de la autorización del “SIGEA previo” de modo tal que coincida con el cierre exacto del ingreso a depósito, como pretenden erróneamente las Jefaturas de la Sección Operativa y Registral y la División Control Ex Ante respectivamente.
Que lo pretendido por dichas Jefaturas resulta ser un factor altamente aleatorio y perjudicial para el administrado, dado que en cualquier retraso o tramitación fuera de lo previsto, acarrearía la posibilidad de perder para este sector de particulares tan vulnerables, con patrimonios limitados para sufragar los gastos, la posibilidad de poder retirar dentro del período de días sin cargo, conocido en la jerga como “directo forzoso», conforme lo prevén las aún vigentes ANA 2439/91 y ANA 2535/92.
Que lo anteriormente citado, reviste una importancia capital, teniendo en cuenta que a posterioridad del registro de la destinación, debe presentarse en la Sección Verificación para ingresar la misma y que se le otorgue canal de selectividad y que en el mismo tracto , se coordina con el Verificador competente día y hora , cuya conformación queda sujeta a la exclusiva agenda del citado funcionario, el tipo de verificación a efectuar y si deben intervenir otras áreas del organismo ,lo cual requeriría una coordinación adicional ,incrementando de ese modo, el riesgo de no poder verificar y retirar dentro del plazo de menor costo para el administrado con los consabidos perjuicios económicos y el riesgo de abandono de la mercadería en caso de no poder sufragarlos.
En vista de lo expuesto precedentemente, el escenario que se cierne sobre quienes deseen acogerse al régimen que nos ocupa, es de una gran incertidumbre, la cual puede ser parcialmente mitigada, (más no erradicada) con el asesoramiento de un Despachante de Aduana especializado en mudanzas internacionales .
A modo de resumen, y no obstante la situación aquí expuesta, generada por funcionarios aduaneros de menor rango (que lejos del propósito de acrecentar el control, terminan perjudicando la fluidez que un régimen de excepción debe tener), creemos que con la asunción de las nuevas autoridades gubernamentales en sus respectivas reparticiones, puede abrirse un nuevo contexto de diálogo en el que las legítimas potestades de contralor del servicio aduanero estén en un plano de absoluto equilibrio con las peticiones y los derechos de los administrados.
- Diccionario Panhispánico de Español Jurídico (2023,5 de diciembre): https://.www.dpej.rae.es https://dpej.rae.es/lema/principio-de-confianza-leg%C%ADtima#:~:text=Adm.,por%20otras%20de%20signo%20distinto.
- “Sin perjuicio de la competencia que se establece en los párrafos anteriores, el Administrador Federal podrá delegar en los Directores Generales y los Subdirectores Generales- y estos respecto de las Jefaturas de las Unidades que de ellos dependen- la asunción, conjunta o separadamente, de determinadas funciones y atribuciones señaladas por la naturaleza de las materias, por el ámbito territorial en el que deban ejercerse o por otras circunstancias, inclusive las que se indican en los artículos 6, 7, 8 y 9 en la medida y condiciones que se establecen en cada caso.”
- GORDILLO, Agustín , “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo 3 , Capítulo 3. Punto 14. “La impugnación de instrucciones y circulares” pág. PRA-III-8 http://www.gordillo.com/pdf_tomo5/03/03-capitulo3.pdf.
- Diccionario Panhispánico de Español Jurídico (2023,8 de mayo): https://.www.dpej.rae.es https://dpej.rae.es/lema/entender#:~:text=Conocer%2C%20tener%20competencia%20para%20algo.
- CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,1986, pág. 240.
- MARIENHOFF Miguel S. “Tratado de Derecho Administrativo” T. I, pág. 541.
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- GORDILLO Agustin . https://www.gordillo.com/pdf_tomo9/libroi/capitulo8.pdf.
- MARIENHOFF Miguel S. “Tratado de Derecho Administrativo” T. II, pág. 168.
El autor es abogado, despachante de aduana y docente de la Fundación ICBC