El ámbito subjetivo en los convenios para evitar la doble imposición internacional

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I.- Introducción

El artículo 1 del modelo convencional se ocupa de trabajar el ámbito subjetivo de aplicación, es decir, se ocupará de definir los sujetos que podrán estar alcanzados por sus prescripciones.

Recordemos que si bien los convenios son acuerdos internacionales, en nuestro país, cuentan con rango supra legal[1] y se trata, en definitiva, de obligaciones asumidas por las diferentes jurisdicciones o Estados contratantes siendo los destinatarios del mismo los sujetos allí contemplados. Los convenios internacionales para evitar hipótesis de doble imposición (y evasión fiscal) estarán orientados a obligar a los Estados contratantes por cuanto sus residentes requieran la aplicación y sobre la base de sus disposiciones específicas.

En este sentido importará la condición de residente dado que solo podrá ser requerido en aplicación por los referidos sujetos en cada jurisdicción contratante. Por su importancia procederemos a transcribir el Art. 1 del modelo convencional:

“Art. 1: El presente Convenio se aplica a las personas residentes de uno o ambos Estados Contratantes”.

Con esta sencilla pauta el artículo de referencia se ocupará de colocar en el centro de nuestra atención una condición que será fundamental a los efectos de todo análisis fiscal: la condición de residente a efectos fiscales de un determinado sujeto (persona)[2] en uno o ambos Estados a los efectos de solicitar la aplicación del referido convenio internacional. Solo aquella persona que sea considerado residente a efectos fiscales podrá solicitar el reconocimiento de la pauta dispuesta por el tratado internacional.

La residencia deberá ser siempre considerada a efectos fiscales, es decir: no importarán las pautas migratorias ni la nacionalidad de un determinado sujeto sino que, por el contrario, el foco deberá estar dispuesto en las disposiciones fiscales a efectos del nexo de vinculación (o momento de vinculación) definido por el derecho fiscal generalmente para efectos del impuesto a la renta local.

La pauta aquí señalada podría no ser la única dado que algunos pactos internacionales permiten observar referencia a condición de “ciudadanos”[3] mientras que otras se orientan a la simple definición de “contribuyentes” abarcando, por tanto, incluso a quienes sin encuadrar como “residentes a efectos fiscales” en un determinado Estado terminan por ser contribuyentes por la simple percepción de rentas con retención en la fuente (por mencionar un ejemplo).

El término “residente” de un Estado determinado si bien es definido por normas internas de dicha jurisdicción fiscal que debe darse a la aplicación del convenio en particular[4] se encuentra, adicionalmente, trabajado en el artículo 4 del modelo convencional donde, luego de remitir las normas antes señaladas, en caso de conflictos de “doble residencia”, establece la norma de aplicación para resolución de la referida situación.

La definición de la condición de residencia a efectos fiscales en personas humanas, o incluso en sociedades regulares, termina siendo de relativa sencillez dado que, sobre este punto, no suele ser materia de conflicto establecer de manera clara la definición de “sujeto” o personalidad en términos jurídicos[5].

II.- La parrticularidad de las entidades incorporadas bajo estatuto de partnership

La definición como “sujeto” en intención de considerar un patrimonio o actividad como residente a efectos fiscales en una determinada jurisdicción ha sido objeto de debate desde larga data en caso de las sociedades de personas o partnerships por el diverso tratamiento jurídico, en el marco de su personalidad, que reciben entre las jurisdicciones involucradas[6].

El uso de entidades de personas (partnerships), y su importancia a nivel de fiscalidad internacional, estará dado por su condición de sociedades híbridas (desde la óptica fiscal) toda vez que algunas jurisdicciones pueden considerar a dicha sociedad como sujeto pasivo de impuestos (con entidad y personería fiscal) mientras que otras tantas informan a dichas sociedades (por opción o por defecto) como vehículos transparentes (disregard) de manera tal que no serán estas sujetos pasivos de impuestos sino, eventualmente, cada participante[7].

La transparencia fiscal implica, en esencia, que la partnership no será considerado sujeto de impuestos y, en consecuencia, la condición como residente a efectos fiscales entrará en crisis en mérito de las definiciones dadas por el derecho interno de la jurisdicción que deba aplicar el tratado. La regla o definición estará dada por las definiciones dadas en el artículo del convenio que, en cuanto nos interesa, importará la responsabilidad tributaria (liable to tax) de la partnership objeto de análisis.

En definitiva, al enfrentarnos a una sociedad de personas (partnership) incorporada en extraña jurisdicción se deberá verificar si esta es sometida a impuestos en dicha plaza del mismo modo que lo será un residente a fines fiscales[8]. De ser así estaremos frente a un contribuyente (persona) considerada residente a fines fiscales en dicha jurisdicción de incorporación y, en consecuencia, podrá acceder a los beneficios del tratado internacional. De no ser así, es decir, de estar frente a una sociedad de personas (parntership) en la cual la jurisdicción de incorporación la considera transparente (disregard), la sociedad no podrá solicitar los beneficios del tratado internacional[9].

En caso de desconocimiento de la calidad de residente a efectos fiscales de la sociedad foránea (por atribución de rentas a cada socio) serán estos los que podrán solicitar la aplicación de algún tratado celebrado, pero considerando únicamente su condición como residente a efectos fiscales en la jurisdicción que corresponda a su situación particular.

En síntesis: lo que se deberá reconocer es que el hecho de estar frente a una estructura con personería jurídica no significa, por ese solo hecho, que asimismo pueda ser calificada “persona” (sujeto pasivo de impuestos comprendidos en el tratado) a fines fiscales.

Llegados a este punto corresponde advertir la dificultad que presentan este tipo de entidades cuando, independientemente de que sean configuradas bajo el estatuto de una partnership (sociedad de personas y atribución directa de rentas a socios) sean reconocidas como sujeto pasivo de impuestos en su jurisdicción de incorporación. Siendo este el caso, de cara al convenio para evitar la doble imposición internacional, estaremos frente a un sujeto calificado como residente a fines fiscales en dicha jurisdicción y, en consecuencia, podrá reclamar (la sociedad) los beneficios del referido acuerdo.

Ahora bien, las rentas son fiscalemente atribuibles a los socios. Dicha atribución jurídica, salvo disposición en contrario del derecho local, implicará una atribución económica en jurisdicción de residencia de cada uno de los socios impactando, en consecuencia, en su determinación local de impuestos[10]. Adicionalmente, dado que la sociedad es la única calificada como residente a efectos fiscales en extraña jurisdicción será ésta la que puede requerir los beneficios del tratado y no sus socios para las rentas que derivan de dicha sociedad. Lo señalado puede ser ilustrado del siguiente modo:

La ilustración nos invita a partir de reconocer que estamos frente a una sociedad de personas (partnership) que en su jurisdicción de incorporación ha sido considerada sujeto pasivo a fines fiscales[11]. La calificación de sujeto pasivo a fines fiscales permitirá reconocer a la persona como sujeto pasivo de impuestos con una determinación fiscal en su cabeza por acumulación de rentas. Ahora bien, ello será independiente de las disposiciones del estatuto societario que pueden requerir atribución directa de rentas a los socios o expresa decisión de acumulación en dicho ente[12].

Independientemente del flujo de rentas desde el plano jurídico o fiscal en este punto nos ocupamos de analizar el “sujeto” a los efectos del convenio internacional donde, dicho esto, el sujeto será la sociedad calificada como residente a dichos fines y no sus socios (residentes locales) que obtienen rentas derivadas de dicha sociedad.

En este contexto una contratación entre la partnership foránea y un sujeto local podría estar sujeta a imposición conforme normas de jurisdicción pagadora (por ejemplo) pero en amparo del CDI mientras que los socios, salvo disposición en contrario, no podrían solicitar en jurisdicción de su propia residencia, el amparo de dicho convenio por las rentas derivadas del ente referido. La renta derivada de la sociedad partnership es íntegramente sometida a impuestos en jurisdicción de residencia de sus participantes[13].

Complicando un poco más nuestro esquema presentamos una situación en la que involucramos una tercera jurisdicción:

Estamos en presencia de una sociedad incorporada bajo el estatuto de partnership en jurisdicción del País A, donde sus socios se encuentran radicados en País C mientras que obtiene rentas (supongamos un servicio que califica en las prescripciones del Art. 12 del modelo convencional) derivadas de País B. Entre País A y B existen un CDI y entre País B y País C también. No existe un CDI entre País A y País B.

En este caso el sujeto pasivo de impuestos (residente a fines fiscales) en vinculación con la renta abonada por contratante local (radicado en País B) es la sociedad calificada como partnership de manera tal que será ésta la que podrá solicitar los beneficios del convenio aplicable entre País A y País B y ello será independiente de las prescripciones del acuerdo internacional celebrado entre País B y País C salvo hipótesis de transparencia fiscal en sociedad partnership y específica referencia en acuerdo entre País B y País C.

II.a.- Particularidades de las estructuras híbridas derivadas del uso de entidades calificadas como partnership

Una discusión que no podemos pasar por alto en este punto es la calidad de híbridas a efectos fiscales que pueden presentarse en este tipo de sociedades. Una sociedad es considerada híbrida a efectos fiscales cuando, en interacción de dos jurisdicciones (jurisdicción de incorporación vs jurisdicción de residencia de sus componentes), se considerada en una de ellas sujeto pasivo de impuestos mientras que en otra aplique reglas de transparencia fiscal.

Un ejemplo de ello se visualiza cuando una sociedad partnership es incorporada en jurisdicción donde este tipo de entidades es considerada transparente a efectos fiscales en dicha jurisdicción de manera tal que las rentas son atribuidas directamente al socio soportando las consecuencias fiscales derivada de dicha atribución. En este contexto, cuando el socio sea residente a efectos fiscales en jurisdicción donde las sociedades incorporadas bajo el estatuto de una partnership sea considerada sujeto pasivo de impuestos (tal como sería una sociedad accionaria) el socio (componente de la sociedad foránea) no podrá solicitar los beneficios del convenio internacional por la parte de renta derivada de dicho vehículo jurídico debido a que existe un “conflicto” en atribución de rentas[14].

El “conflicto” antes señalado se presentará incluso cuando estamos frente a una renta que debe ser pagada desde un “Estado fuente” que, conforme su legislación interna, considera a las entidades calificadas como partnership del mismo modo de otro tipo de sociedades sujetos pasivos del impuesto mientras que la “entidad beneficiaria”, en jurisdicción de incorporación, calificará como vehículo transparente. En este caso la sociedad transparente (beneficiaria de las rentas) no podría solicitar los beneficios del CDI. Sin embargo, en caso de existir acuerdo internacional entre jurisdicción de residencia de los componentes (socios) y la jurisdicción fuente, estos (los socios) podrían reclamar aplicación de dicho CDI:

En este caso observamos como la renta pagada por sociedad residente en País A es derivada a una sociedad que no debe ser considerada residente a fines fiscales en País B (en vista de su transparencia fiscal en la referida jurisdicción). La renta “transita” por un vehículo hacia el acervo (fiscal) de los socios radicados en País C. El tratado a aplicar será el correspondiente a País A – País C (de existir) dado que fiscalmente estamos frente a una renta que se asigna a la última jurisdicción referida. Lo dicho corresponde únicamente en el caso de que estemos frente a componentes (socios) que sean calificados como residentes a efectos fiscales en País C[15].

II.b.- Pautas específicas de aplicación para casos de vehículos incorporados bajo el estatuto de una partnership

En cuanto es objeto de nuestra discusión nos parece necesario resaltar las tres reglas de aplicación de convenios internacionales que estamos trabajando:

  • En caso de estar frente a una sociedad calificada como partnership en jurisdicción de incorporación y a fines fiscales (sociedad transparente) ésta no podrá reclamar los beneficios del convenio celebrado entre Estado de fuente y Estado de incorporación;
  • En caso de estar frente a una sociedad calificada como partnership en jurisdicción de incorporación pero a fines fiscales considerada como sujeto pasivo de impuestos en jurisdicción de residencia de cada uno de los componentes radicados en tercera jurisdicción estos no podrán solicitar la aplicación de convenio celebrado entre jurisdicción de Estado de fuente de renta y Estado de residencia de cada uno de ellos por falta de imputación de renta salvo que dicha jurisdicción sí impute la renta a cada componente (considera transparente al vehículo partnership). En este último caso el Estado fuente deberá aplicar la prescripción menos gravosa en comparativa de ambos tratados[16];
  • En caso de que el Estado de incorporación de la sociedad considere a dicho vehículo como transparente a fines fiscales pero la jurisdicción de residencia (tercer Estado) de cada componente considera a dicho vehículo como “no transparente”, en este caso, el Estado fuente puede denegar la aplicación del tratado celebrado entre dicho Estado y el de incorporación del vehículo societario así como el tratado celebrado entre dicho Estado y el de residencia de cada uno de sus componentes.

Otra dificultad que se presenta en uso de vehículos calificados como partnership sobre los cuales se aplica una transparencia fiscal puede presentarse cuando el Estado fuente de la renta considera que el destinatario de las mismas (disregard partnership) no califica como residente a fines fiscales en el Estado de incorporación. En este caso, como vimos, los sujetos “calificados a fines fiscales” serán sus componentes, así como estos mismos quienes podrán solicitar los beneficios de un tratado internacional pero solo en caso de existir acuerdo entre jurisdicción fuente y jurisdicción de su propia residencia (del propio socio).

Los comentarios al modelo convencional enseñan que, en este caso, la renta se observa aplicada a un componente específico, es decir, en transparencia total (disregard) de la sociedad vehículo por medio del cual se obtienen. Esta transparencia no solo impactará en la capacidad de aplicación (reclamo) de las prescripciones de un convenio determinado sino también en la calificación de sus rentas (rentas comprendidas entre Art. 6 y Art. 21 del modelo convencional).

La interposición de un vehículo transparente, por este solo hecho, no podrá impulsar una calificación sobre la base del Art. 7 del modelo convencional (servicios empresariales) si, económicamente, esa renta presenta otra calificación en cabeza de una persona humana (por mencionar un ejemplo)[17].

III.- El impacto de las SPV y la importancia de su regulación para países en desarrollo

Especial atención merecerá la capacidad de ser considerado sujeto beneficiario de las pautas de un tratado internacional a las sociedades de vehículos específicos (SPV) orientadas a la acumulación de fondos desde diferentes inversores para, posteriormente, realizar inversiones en diferentes instrumentos financieros o de otro tipo.

En estos esquemas es normal que los vehículos de propósitos específicos (SPV) se encuentren radicados en jurisdicciones de baja fiscalidad[18] mientras que tanto inversores como jurisdicción receptora de fondos se encuentran radicados en otras jurisdicciones donde, posiblemente, entre ambas exista un tratado internacional para evitar la doble imposición[19].

En relación a estos vehículos la pauta general dada por el modelo convencional en sus comentarios es que la SPV debería ser considerado residente en jurisdicción de incorporación[20] así como beneficiario efectivo de las rentas a efectos de los Art. 10 y 11 del convenio modular.

También podríamos encontrarnos con vehículos de propósitos específicos de tipo contractuales (fideicomisos, trust u otro tipo de acuerdo de adhesión específica) donde la pauta general será la consideración como residente en la jurisdicción de su registro o constitución (salvo excepciones). Lo definitivo será, a los efectos del punto bajo estudio, que sea considerado afectado por el régimen impositivo general en jurisdicción de registro (liable to tax).

Téngase presente que a fines de nuestro objetivo una SPV podrá ser considerada sujeto con capacidad de reclamar los beneficios del tratado incluso cuando la tasa corporativa que lo afecte sea cero (exención) o tendiente a cero (desgravación sustantiva en base). El analista deberá diferenciar, para todo tipo de vehículo e independientemente de si se está frente a instrumentos de carácter societarios u otro tipo de contrato, si se está ante hipótesis de transparencia, desgravación o exención. En el caso de estar frente a situaciones de transparencia del vehículo colectivo se deberá considerar lo señalado en párrafos anteriores al tratar la calificación subjetiva de las entidades incorporadas bajo estatuto de partnership y sin personalidad fiscal (disregard).

Un instrumento de vehículo específico obedece, en general, a una política específica de la jurisdicción que lo acoge dentro de su marco normativo. En líneas generales los vehículos serán dispuestos en jurisdicciones que aseguren el mínimo de incidencia efectiva en la fiscalidad asociada a su curso. En este sentido podríamos (entre otras) encontrarnos con estructuras tipo SPV que obedezcan a las siguientes situaciones[21]:

  • Reducción de base imponible según monto de distribuciones realizada;
  • Imposición sobre base plena pero a tipos reducidos y especiales según actividad[22];
  • Imposición sobre base plena pero en integración a la base imponible del inversor a fin de evitar hipótesis de doble imposición;
  • Exención de rentas o sujeción a tasa cero de rentas[23].

Con todo, no cualquier SPV podría calificar para efectos de la discusión que estamos dando en este momento sino solamente aquellos que cumplan una serie de condiciones como ser: (a) cantidad importante de inversores de modo tal que la posición de cada inversor respecto del total no sea significativa, (b) cartera de valores diversificada, (c) sujeción a normativa específica para protección de inversores en país de incorporación o registro; (d) funciones significativas de gestores en materia de dirección del fondo y análisis de activos, es decir, gestores con facultades discrecionales de administración y gestión de activos que integran el fondo. En este caso la SPV podría ser considerada beneficiario efectivo de las rentas y sujeto con capacidad de reclamar los beneficios del CDI.

En este tipo de vehículos de inversión colectiva se debe tener en cuenta, tanto sea a nivel de diseño de acuerdos internacionales como en su aplicación efectiva, la imposición total por suma de todos los extremos involucrados: fuente, SPV e inversor. La intención final en la aplicación del tratado deberá ser aquella que orienta la celebración del mismo: evitar hipótesis de doble o múltiple imposición internacional, es decir, conducir la aplicación hacia una hipótesis de neutralidad por uso del SPV (no diferenciación entre inversiones directas e inversiones conducidas vía SPV)[24].

Los países en desarrollo (categoría que también incluye a la República Argentina) requieren de importantes inversiones, generalmente foráneas, para efecto de dar inicio o continuidad a un plan interno de diseño y gestión de infraestructura, así como de gestación y avance en industrias clave conforme la inducción de la política nacional de dicha jurisdicción.

Si los tratados internacionales objeto de nuestro estudio se orientan a mitigar los efectos perniciosos que podrían generar hipótesis de doble o múltiple imposición para el inversor foráneo y si, adicionalmente, reconocemos que ciertas industrias críticas pueden requerir planes de inversión en gestación de varios años[25], así como múltiples inversores, y donde es habitual sean condensados en vehículos de inversión específicos (sociedades conducto tipo SPV) a los efectos de unificar representación de dicho grupo y capacidades de gestión rápidamente comprenderemos la importancia de especiales pautas de estabilidad jurídica en los tratados celebrados y que específicamente contemplen el tratamiento fiscal de este tipo de sociedades vehículo.

Lo dicho será conteste con lo reconocido en los comentarios del modelo convencional bajo estudio desde párrafos 6.21 a 6.28 donde la propia OCDE propone pautas orientativas para efectos de que sean incluidas en próximos tratados a celebrar, o incluso modificar los existentes, en mérito de definir bajo que situaciones los vehículos señalados pueden ser calificados como residentes de jurisdicción de incorporación y, en consecuencia, solicitar los beneficio del tratado frente a rentas originadas en fuente local (destino de inversiones).

La propuesta de la OCDE se orientará en la definición de instrumento de inversión colectiva (SPV) así como en el diseño de la dimensión de “beneficiario equiparable” pretendiendo involucrar, con ello, tanto al vehículo específico (SPV) como al participante de dicho vehículo residente en jurisdicción con el cual el Estado fuente también posea acuerdo internacional.

Como podrá observar el lector la existencia de una amplia red de tratados, a efectos de beneficiar el conducto de inversiones foráneas (por lo menos a efectos de no reprimirlas con hipótesis de alta gravabilidad en la fuente), resultará fundamental para el desarrollo y conducto de inversiones en espacio nacional.

Dentro de las hipótesis contempladas, a modo de propuestas de negociación entre Estados contratantes, OCDE propone considerar el concepto de “beneficiario equiparable” y obtener datos de manera periódica de las participaciones, por jurisdicción, de los diferentes inversores del vehículo de propósitos específicos[26]. Sin embargo, ante determinadas propuestas de “clasificación” del SPV foráneo la propia OCDE, en sus recomendaciones, reconoce las dificultades prácticas para algunas de ellas[27]. Por lo expuesto se propone la colección e información de participaciones de manera anual o trimestral.

Cierto es que los vehículos de inversión colectivos (SPV) pueden ser utilizados con intención hacerse de los beneficios de un tratado internacional por quienes, conforme su jurisdicción de residencia, no poseen dicho beneficio (por inexistencia de tratado internacional o bien por trabajar con tipos impositivos más elevados que el originalmente pretendido). Esta situación difícilmente se presente con SPV cotizantes dada la atomización de sus componentes dado que de estar frente a este tipo de vehículos foráneos se recomienda considerar como residente y beneficiario de las rentas a dicha estructura.

IV.- La condición de «residente» en el caso de vehículos jurídicos con participación estatal dominante

En el título anterior hemos señalado que los beneficios del tratado internacional podrán ser requeridos por todo sujeto (persona) calificado como residente en el otro Estado contratante mientras que la definición de “residencia” la encontraremos en el artículo 4, ap. 1.- del modelo convencional bajo estudio. Este, en cortas líneas, señala que será aquel que, “… en virtud de la legislación de ese Estado, esté sujeta a imposición en el mismo en razón de su domicilio, residencia, sede, dirección o cualquier otro criterio de naturaleza análoga…”. Al artículo señalado se ocupará más adelante de declarar que también se considerarán residente a estos efectos a los propios Estados contratantes y sus reparticiones políticas internas (provincias y municipios considerando la división de jurisdicciones en la República Argentina).

Los comentarios al convenio se ocupan de la crisis que podrían presentar entidades constituías íntegramente en participación estatal y que, por dicho motivo, presenten en su jurisdicción de incorporación una exención tributaria local.

En este contexto las rentas derivadas en el país fuente, en reclamo de los beneficios del CDI por la entidad foránea e incorporada en la otra jurisdicción contratante, estarían sometidas a imposición solo por la retención en la fuente y hasta el máximo habilitado por dicho tratado.

La situación, advierten los comentarios bajo referencia, puede presentar algunas hipótesis de conflicto y señala en comentarios a párrafo 6.35 las diferentes opciones que es posible ubicar en algunos convenios celebrados[28].

V.- El uso indebido de convenios internacionales

No se desconoce que otro de los fines perseguidos por los mencionados tratados es evitar prácticas de elusión y evasión fiscal dando cuentas las diferentes cláusulas anti-elusión y de calificación que se observan en el modelo convencional así como aquellas dirigidas al intercambio de información y colaboración en materia fiscal entre los Estados contratantes.

Los tratados internacionales, en orientación antes señalada, se encargarán, en consecuencia, de coordinar el ejercicio de jurisdicción fiscal de los diferentes Estados contratantes ya sea en limitación de la potestad tributaria para el Estado fuente o bien la obligación del Estado de residencia del perceptor de la renta de arbitrar medios específicos para evitar la sobre imposición (crédito por impuesto foráneo, exención, etc).

Será la situación mencionada en el párrafo anterior la que puede orientar (tentar) a los sujetos a realizar un uso abusivo de los tratados internacionales ya sea obteniendo un beneficio que originalmente no correspondería en reducción de alícuota de retención en fuente, cómputo de créditos foráneos en exceso o, directamente, arbitrar esquemas de doble no imposición[29].

A efectos de combatir la proliferación de prácticas abusivas como las comentadas se ha reconocido la posibilidad de que la jurisdicción afectada pueda aplicar normas anti-abuso incorporadas a su derecho interno[30]. Es el propio sistema (red de convenios) el que, por un lado, fomenta el comercio internacional de bienes y servicios por medio de su estabilidad[31], así como de la coordinación de potestades tributarias de todas las jurisdicciones vinculadas pero, por otro lado, determina la construcción de un sistema que, por su propia estructura, favorece la creación de construcciones jurídicas orientadas a explotar beneficios originalmente no comprendidos para sus ideólogos[32].

Los impuestos son aplicados conforme las pautas de normas incorporadas al derecho interno. Los tratados internaciones son fuente de derecho pero su función será la de coordinación del ejercicio de jurisdicción tributaria de diferentes Estados pero siempre de manera subsidiaria (tamizadora) de las disposiciones del derecho interno. Una norma de derecho interno no puede subvertir lo pautado en un acuerdo internacional pero este último no puede “olvidar” la pauta organizadora del propio derecho interno. En este sentido ha señalado la propia OCDE que “… todo uso abusivo de las disposiciones de un convenio tributario podría también considerarse como uso abusivo de las disposiciones de la legislación nacional en virtud de la cual el impuesto se exige”[33].

En relación a la cuestión que aquí se formula se ha llegado al “acuerdo” en relación a que cuando las normas anti elusión del derecho interno de un Estado determinado forman parte de lo que podría considerarse “normas generales y pautas básicas de aplicación del derecho tributario”, no vinculadas directamente con la dimensión material del tributo, estas normas anti elusivas no se encuentran comprendidas en la pauta normativa (limitante) del tratado internacional y, en consecuencia, no están sometidas a su imperio; es decir, pueden actuar libremente para evitar situación de abuso de derecho, fraude o simulación odiosa[34].

La mencionada anteriormente no sería la única posición en relación al punto bajo referencia dado que algunas propuestas se orientan en considerar que ciertas prácticas deben ser consideradas abusos del tratado y no abusos a la legislación interna para, sobre esta base, sostener que si el tratado internacional no presenta norma de cobertura para dicha práctica (pretendidamente abusiva) entonces las partes (Estados contratantes) así lo han querido y, por tanto, no corresponde aplicación de normas anti abuso internas[35].

Tal cual hemos adelantado, las recomendaciones de la OCDE se orientan hacia la primera de las posiciones acercadas[36]; posición seguida por la República Argentina en interpretación de nuestro máximo tribunal judicial[37].

La posición general asumida y aceptada será que no corresponde reconocimiento de beneficios del convenio internacional cuando se esté frente a construcciones donde el único beneficio esperado es lograr una posición fiscal más favorable donde, adicionalmente, también sea contrario al objetivo del referido convenio. Las notas típicas serán (a) la única motivación y (b) contrariedad con los fines perseguidos con el pacto internacional. Si no se presentan en conjunto estas notas típicas entonces no se estará, en principio, frente a una situación de abuso de derecho (interno o convencional).

No debe confundir el lector la función que cubren las disposiciones anti abuso incluidas en los tratados internacionales. Cierto es que aquellos que proponen que las normas internas anti abuso no pueden alcanzar las construcciones de las normas internacionales, sosteniendo con ello la necesidad de que el propio pacto contenga sus exclusivas normas “de defensa” observan en su inclusión el justificativo a la posición de ser necesaria la inclusión de dichas normas en el tratado internacional. Entienden que la sola inclusión de dichas normas explica la imposibilidad de “invasión” del derecho interno anti elusivo en el negocio con impacto internacional.

No participamos de la posición antes señalada. La inclusión de normas específicas anti elusivas dentro de los tratados internacionales es realizada por “utilidad o conveniencia”[38] toda vez que acercan el objetivo primero de este tipo de pactos internacionales: seguridad jurídica con más la estabilidad propia del instrumento bajo referencia.

Adicionalmente destacamos que la inclusión de dicha pauta permite asegurar la óptica que el Estado presenta respecto de una determinada técnica empleada por diversos contribuyentes que, hay que decirlo, solo en su masividad y capacidad de daño puede ser considerada en una negociación internacional o, incluso, receptada por los modelos[39].

La conveniencia o utilidad antes señalada no puede pretender apartar las propias pautas de interpretación y aplicación del derecho positivo local cuando se esté frente a un negocio jurídico encarado por el contribuyente que subvierta la causa fin del mismo[40]. Las pautas convencionales son, entonces, orientadas a prácticas detectadas y altamente difundidas en búsqueda de homogeneidad (motivo de incorporación a modelos y recomendaciones) sin por ello pretender inacción del derecho interno ante situaciones anómalas[41].

Las pautas convencionales se aplican a realidades económicas detectadas. Filiales sin sustancia, sociedades conducto, sociedades base, entre otras, son ejemplo de esquemas ampliamente utilizados con objetivo único de pretender acceder a los beneficios de tratados internacionales específicos sin que, en sustancia, efectivamente cuenten con la posibilidad de acceder si no es en base a una construcción excesivamente formal[42]. El uso de sociedades instrumentales, en situación no prevista por el convenio internacional deviene, en consecuencia, en una hipótesis de abuso del tratado y de aplicación del derecho formal por sobre una realidad económica subyacente.

De lo dicho afirmamos que: (a) la existencia de pautas anti abuso específicas en tratados internacionales no excluye la aplicación de normas de defensa locales ante hipótesis de abuso del derecho o simulación odiosa; (b) se debe prestar atención a construcciones artificiosas orientadas a la obtención de beneficios de un tratado internacional que, de otra forma, no podría acceder y (c) las medidas de defensa a nivel tratado y a nivel de derecho interno, generales o específicas, pueden ser objeto de análisis y consideración por el planificador fiscal pero siempre sobre el marco de reconocer que se está frente a una estrategia de abuso del derecho y, por consiguiente, inconsistente con el largo plazo.

En cuanto a estrategias anti abuso pueden observarse diferentes metodologías seguidas por los Estados, así como recomendadas por la OCDE, según contexto y tiempo histórico. Entre ellas podemos puntualizar:

  • Levantamiento del velo jurídico: consiste en impedir el acceso a los beneficios del convenio en el caso de sociedades que no se encuentren participadas (directa o indirectamente) por personas residentes en el Estado de incorporación de dicho ente que solicita los beneficios del tratado;
  • Orientación a la sujeción a impuesto: bajo esta óptica se sostiene que los beneficios del CDI podrán ser solicitado en el Estado fuente de la renta solo cuando dicha renta se encuentre sujeta a tributo en jurisdicción de residencia del beneficiario solicitante del tratamiento específico por convenio internacional. Independientemente de la “sencillez” de la propuesta aquí señalada ha sido advertido que este tipo de mecanismos anti elusivos no ofrece protección contra estrategias tipo “stepping-stone”[43].

Se conoce que la fiscalidad es una rama del derecho económico de alto dinamismo; realidad que se observa manifiesta en la interacción con otras jurisdicciones donde el único punto de conexión orientado a la estabilidad es un tratado internacional. El dinamismo propio del derecho tributario, las herramientas ofrecidas por el derecho civil y la variante de las pautas jurisprudenciales para innovar en la interpretación del derecho[44] requieren, en muchos casos, disposiciones específicas que establezcan un “marco de seguridad” ante la aplicación de las cláusulas anti elusivas particulares contenidos en convenios internacionales bajo referencia.

Una pauta anti elusiva excesivamente rígida impedirá el desarrollo de negocios que, sin perseguir una hipótesis de abuso del derecho, de otra manera podrían ser desarrollados. Una pauta anti elusiva de redacción abierta no podría acercar seguridad en la aplicación de la norma, fin último de la celebración de un tratado.

Por los motivos señalados la OCDE en su párrafo 19 en comentario al artículo 1 de su modelo convencional sostiene la importancia de incorporar pautas orientadoras para la aplicación de estas normas anti elusión específicas protectoras de esquemas diseñados en buena fe, en actividad comprobable y subyacente en jurisdicción de residencia fiscal, cuando el beneficio solicitado no supera el impuesto a pagar en jurisdicción de residencia fiscal o hipótesis de sociedades cotizantes, entre otras.

V.a.- Limitación de beneficios como método de defensa

Las pautas referidas en este título son orientadas, entre otras estrategias, a limitar los beneficios del tratado que responden a una realidad largamente conocida: el “treaty shopping”[45].

El centro del problema estará dado por la consideración de residencia fiscal en los términos del tratado que remite a las normas del derecho interno de la jurisdicción de acogida. De este modo un criterio excesivamente formal (inscripción fiscal en jurisdicción de incorporación fiscal – por ejemplo -) derivaría en la afirmativa definición de residente a los fines fiscales en una determinada jurisdicción, calificaría como residente del Estado contratante para el convenio objetivo y, en consecuencia, sin cláusula limitativa específica, podría acceder a los beneficios del tratado.

Las cláusulas de limitación de beneficios analizan la realidad subyacente en el solicitante de dichos beneficios y, en este sentido, adaptan esa realidad formal (registro de residencia fiscal) a los términos anti elusivos del tratado internacional.

Las sociedades regulares, así como los contratos (fideicomisos, trust u otros asimilados) serán los que mayores problemáticas presenten motivo por el cual la definición de datos empíricos en cuanto a participación en el capital, así como dirección y gerencias, serán fundamentales como normas anti elusivas sobre este tipo de construcciones de residencia fiscal “ficticia”[46].

Por último (pero no por ello menos importante) debemos tener en cuenta el espacio de arbitraje de convenios internacionales que presentan las estructuras societarias que en su Estado de incorporación presentan un tratamiento fiscal específico (privilegios fiscales), conocidas estas como sociedades instrumentales[47].

La exención tributaria (o gravabilidad tendiente a cero[48]) deriva en la tentación del planificador fiscal (nocivo) en el uso de este tipo de sociedades bien para abuso de tratados o bien para acumulación de rentas en extraña jurisdicción; rentas libres de fiscalidad sustantiva. La limitación en la solicitud del convenio internacional puede orientarse a artículos específicos (Art. 10, 11 y 12)[49] o al tratado en su integralidad.

Lo antes señalado puede contraponerse, de no existir especificaciones, con la política interna seguida por uno de los Estados contratantes toda vez que puede, por ejemplo, el Estado de residencia haber determinado el uso de su política fiscal interna como una herramienta de promoción exonerando determinada cédula de renta. Una red de tratados internacionales con más dicha política puede demostrar la intención de expansión internacional para los residentes de dicho Estado. En este contexto una cláusula de limitación de beneficios orientadas a la gravabilidad interna de determinada renta podría incidir negativamente en la política estatal foránea.

El uso indebido del tratado vendrá de la mano de la interposición de un vehículo de negocios formalmente residente de un determinado Estado (contraparte necesaria del tratado) pero donde el/los beneficiarios efectivos son residentes en extraña jurisdicción. La aplicación de normas sobre limitación de beneficios asociadas a normas referentes a beneficiarios efectivos será de necesaria conexión en el diseño específico del tratado. El analista fiscal deberá observar ambas pautas y su capacidad de aplicación a rentas específicas o bien a la generalidad del tratado.

La existencia de regímenes especiales (beneficios fiscales) aplicables solo cuando los vehículos de negocios obtengan rentas fuera de jurisdicción de incorporación (off-shore) o bien solo cuando sus componentes no sean calificados como residentes de la jurisdicción de incorporación resultan una pauta clara y objetiva para delimitar el acceso a los beneficios del convenio internacional.

Las rentas de tratamiento preferencial serán también objeto de observación específica en el diseño de normas anti elusivas particulares para efectos de la aplicación de un convenio internacional. Son consideradas rentas de tratamiento especial para rentas que se encuentren exentas del impuesto, sujetas a imposición, pero solo en el momento de transferencia o pago a componentes del vehículo utilizado siempre y cuando se soporte un componente impositivo inferior para no residentes fiscales de dicha economía o se beneficien de créditos fiscales ficticios o reducciones de base que deriven en una reducción sustantiva de la tasa efectiva de imposición[50].

VI.- El «Caso Molinos» (51)

Si tenemos en cuenta los comentarios vertidos en títulos anteriores rápidamente observamos que la orientación dada por nuestro máximo tribunal estará conteste con las pautas de interpretación y adopción generales para este tipo de convenciones.

Por nuestra parte no coincidimos con la posición de quienes sostienen que al ser el tratado anterior realizado sobre la base del modelo del “pacto andino”, y sobre la base de una idea de integración, no podrían aplicarse las interpretaciones de la OCDE en materia de abuso de tratado y capacidad de aplicación de pautas anti elusivas internas sobre disposiciones de un tratado internacional.

No estamos utilizando pautas de “soft law” para aplicar un marco conceptual ajeno a la propuesta modular de la OCDE sino que, en cuanto interesa, e independientemente del órgano emisor de la recomendación, lo discutido cabe para cualquier aplicación de todo tipo de marco contractual (incluso los internacionales y signados bajo las pautas de la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados) toda vez que se trata de verificar la persecución de los beneficios de un marco jurídico determinado (ya sea la pauta convencional o bien el derecho interno por el vehículo civil cursado) sin la causa fuente a la que obedece la inteligencia de su diseño original.

Es en este contexto, pero a fines de acercar certeza entre las partes contratantes, que la OCDE recomienda una cláusula específica en su modelo convencional a efectos de dejar asentada la posición de un Estado contratante respecto de este tipo de innovaciones en el derecho foráneo y que podrían colocar en crisis la aplicación e interpretación de un tratado internacional[52].

 Sergio Carbone es Contador Público (UBA), con Posgrado en Procedimiento Tributario (UNTDF) y Diplomatura en Precios de Transferencia con enfoque en la Economía Digital (UB)


[1] Conforme Art. 75, inc. 22 CN

[2] El término será de obligatorio desarrollo en líneas siguientes.

[3] Sin referirnos a pactos internacionales específicos recordemos que el momento de vinculación para con las normas fiscales dispuestas en Estados Unidos de América se orientan hacia la ciudadanía de un contribuyente independientemente de su lugar de residencia habitual

[4] Recordemos que el Art. 4 del modelo indica que será considerado “residente de un Estado contratante” a toda persona que “… en virtud de la legislación de ese Estado, esté sujeta a imposición en el mismo…” remitiendo, en consecuencia, a normas locales para definir la condición de residente a fines fiscales.

[5] Afirmación que debe ser matizada con las pautas que más adelante trabajaremos para evitar hipótesis de abusos de tratado.

[6] La particularidad que encierra este tipo de entidades ha sido analizada en informe emitido por la OCDE titulado “The application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships”. Disponible en https://www.oecd-ilibrary.org/taxation/the-application-of-the-oecd-model-tax-convention-to-partnerships_9789264173316-en

[7] Tal como sucede con las LLC radicadas en USA.

[8] Art. 4, ap. 1.- Modelo de Convenio

[9] Salvo introducción de consideración específica en los tratados que ofrezca cobertura a este tipo de situaciones – Comentarios MOCDE – Art. 1 – Parr. 5.-

[10] Si bien no es objeto del presente documento recordamos al lector las normas sobre transparencia fiscal incorporadas al derecho fiscal argentino a partir del 01-01-2018 por imperio de la reforma tributaria realizada vía Ley 27.430 que, en cuanto interesa y con el ordenamiento actual, recomendamos analizar lo señalado en el Art. 130 de dicho cuerpo y particularmente sus inc. e) de dicho cuerpo (sociedades sin personería fiscal)

[11] Tal cual como podría suceder con un estatuto de LLC incorporado en los Estados Unidos de América que si bien por defecto son considerados transparentes (disregard) estos, por opción, pueden elegir un encuadre fiscal como C-Corp o S-Corp. Dado que la calificación de S-Corp se encuentra limitado a supuestos no aplicables a sujetos foráneos este tipo de diseño aplicará exclusivamente bajo un encuadre tipo C-Corp

[12] En el caso de las LLC de USA la atribución directa a los socios será en el plano fiscal, no en el plano societario

[13] Lo dicho será independiente de que el derecho local o la norma internacional habilite el reconocimiento de créditos por impuestos foráneos soportados por la sociedad y aplicables en la determinación fiscal de cada socio (Art. 165, 166 y 167 Ley 20.628 así como Art. 305 DR 862-2019)

[14] En Estado fuente (estado de incorporación de vehículo jurídico) hay atribución de rentas al socio mientras que en Estado residencia (del socio) hay simple participación social.

[15] Lo referido es la interpretación propuesta por la OCDE en notas a su modelo convencional (nota al Art. 1, parr. 6.4). En jurisdicción fuente se debe verificar la interpretación de la autoridad de aplicación local.

[16] Tratado celebrado entre Estado fuente y Estado de incorporación de vehículo societario vs Tratado celebrado entre Estado fuente y Estado de residencia de cada componente.

[17] Para mayor detalle sobre conflictos de calificación respecto de las rentas derivadas hacia sociedades de personas foráneas (o derivadas de estas) se recomienda el estudio de los párrafos 32.1 y 56.1 de comentarios al Art. 23 del modelo convencional.

[18] Pudiendo estos ser considerados de baja o nula fiscalidad o no cooperantes con el intercambio internacional de información a fines fiscales para el derecho local (Art. 19 y Art. 20 Ley 20.628) situación que presentará particularidades a atender en el plano fiscal ya sea por tratamiento de deducciones, pautas de precios de transferencia, trazabilidad en origen de fondos, entre otras cuestiones.

[19] Para ampliar el concepto se recomienda lectura del informe emitido or la OCDE titulado “THE GRANTING OF TREATY BENEFITS WITH RESPECT TO THE INCOME OF COLLECTIVE INVESTMENT VEHICLES” (2010). Disponible en https://www.oecd.org/tax/treaties/45359261.pdf

[20] Claramente estamos refiriéndonos a los vehículos de propósitos específicos con personalidad jurídica.

[21] Siendo en todos los casos considerados “sujeto” a los fines de la aplicación del tratado internacional

[22] En este caso la propia OCDE recomienda en sus comentarios el diseño de normas anti abuso.

[23] Las hipótesis no son análogas. Las recomendaciones de la OCDE en sus comentarios se orientan en el sentido de no considerar residentes (sujetos) a los efectos de los acuerdos internacionales a este tipo de vehículos específicos

[24] La neutralidad puede ser definida aquella situación que se alcanza cuando la fiscalidad a la que encuentra sometido el inversor foráneo no se ve modificada por el uso de un SPV.

[25] Como ejemplo de industrias críticas y en fomento deseado por el Estado Nacional Argentino, incluso de acuerdo a compromisos internacionales asumidos, podemos mencionar las inversiones promovidas en generación de energías derivadas del uso de recursos naturales renovables (no fósiles) – Marco Normativo Ley 15.336; Ley 24.065; Ley 25.019; Ley 26.190 y Ley 27.191

[26] Inversores considerados residentes a fines fiscales ya sea en jurisdicción de incorporación o registro del SPV o bien en jurisdicción con la cual el Estado fuente posee CDI (beneficiario equiparable).

[27] Tanto sea a nivel de porcentual de participación de inversores según jurisdicción como por el tratamiento (distribución obligatoria) de las rentas, entre otras condiciones. Ver Parr. 6.29 comentarios al Art. 1 modelo convencional OCDE.

[28] Opciones aclaratorias. El principio de “inmunidad soberana” no es aplicable en materia de actividades empresariales ni en materia fiscal. Para efectos de lograr “inmunidad fiscal” es aceptada la necesidad de recurrir a exenciones tributarias. Las exenciones fiscales pueden ser dispuestas por norma internacional o por derecho interno.

[29] Molinos Río de la Plata S.A. c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo CSJN 2021 – CAF 1351/2014/CA1–CS1
CAF 1351/2014/1/RH1 –

[30] Comentarios MOCDE – Art. 1, Parr. 7.1

[31] Característica propia del derecho internacional público

[32] Hipótesis de “treaty shopping”, estructuras tipo “stepping stone” o sociedades vehículo sin sustancia, entre algunos ejemplos así como hipótesis de arbitraje de residencias fiscales.

[33] Comentarios MOCDE – Art. 1, Parr. 9.2

[34] Sería esta la posición tomada por nuestro máximo tribunal en el que podríamos considerar el “leading case” argentino Molinos Río de la Plata S.A. c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo CSJN 2021 – CAF 1351/2014/CA1–CS1
CAF 1351/2014/1/RH1 –

[35] Conforme las pautas dadas por la Convención Internacional sobre derecho de los Tratados; concretamente en su Art. 26 (pacta sunt servanda) y su Art. 27 (prohibición de innovar por derecho interno pautas acordadas en normas internacionales)

[36] Comentarios MOCDE – Art. 1, Parr. 9.4

[37] Molinos Río de la Plata S.A. c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo CSJN 2021 – CAF 1351/2014/CA1–CS1
CAF 1351/2014/1/RH1 –

[38] Comentarios MOCDE – Art. 1, Parr. 9.6

[39] Como ejemplo podemos mencionar (1) disposiciones sobre beneficiario efectivo (Art. 10, 11 y 12 MOCDE); (2) disposiciones sobre las sociedades de artistas (Art. 17, ap. 2 MOCDE); (3) cláusulas de limitación de beneficios, entre otras

[40] Art. 2 Ley 11.683 – Principio de realidad económica. Para más consultar la obra de Alberto Tarsitano “LA ELUSIÓN FISCAL” – Ed. Astrea (2020) – Pag. 84 a 101!

[41] También serán necesarias para asegurar una aplicación uniforme del tratado incluso cuando un Estado determinado no contenga normas anti elusivas generales o específicas para el negocio bajo protección en el pacto internacional bajo estudio.

[42] Para más sobre el punto señalado puede consultar los informes emitidos por la OCDE titulados “Double taxation conventions and the use of Base Companies” disponible en https://read.oecd-ilibrary.org/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-2014-full-version/r-5-double-taxation-conventions-and-the-use-of-base-companies_9789264239081-98-en y “Double taxation conventions and the use of Conduit Companies” disponible en https://read.oecd-ilibrary.org/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-2017-full-version_df2b24ed-en#page1

[43] Comentarios MOCDE – Art. 1, Parr. 16. Para efectivizar el mandato aquí señalado la OCDE sugiere en su modelo convencional se analice no solo la fiscalidad formal sino que se considere el destino de los fondos recibidos como porcentual de pagos derivados a personas vinculadas jurídicamente al beneficiario de las rentas para gozar de los beneficios del convenio.

[44] Nunca está de más rescatar la palabra de Norberto Bobbio en su obra “El problema del positivismo jurídico” – Distribuciones Fontamarca SA (1991) – ISBN 978-968-476-137-7 en la cual analiza el nuevo impulso del jusnaturalizmo como dimensión jurídica ínsita en un positivismo (y formalismo) que se diluye en su original pretendida estrictez en su aplicación para dar paso a una palabra escrita a justada a las realidades y a símbolos de justicia que invaden toda lectura en esta nueva era jurídica.

[45] El “treaty shoping” es una técnica seguida por quienes, al ser residentes en jurisdicción que no posee tratado internacional con jurisdicción fuente de la renta, o bien de poseer no ser este conveniente para sus motivos finales, deciden interponer una tercer persona (generalmente jurídica o contractual con mérito de residencia fiscal) a efectos de que ésta solicite los beneficios de un tratado internacional al operar contra el Estado fuente.

[46] Comentarios MOCDE – Art. 1, Parr. 20

[47] Ejemplo de ello lo encontramos en las “sociedades plataforma” de negocios internacionales reguladas por el derecho fiscal de la República de Chile en el Art. 41D DR 824-1974

[48] Como por ejemplo sucede con el régimen reconocido por el derecho fiscal de la República Oriental del Uruguay vía RG RG 51-1997

[49] Lo que permitiría mantener la protección respecto de otros beneficios contenidos generalmente en estos tratados internacionales como ser la prohibición de discriminación, procedimientos de mutuo acuerdo, pautas vinculadas a precios de transferencia, etc

[50] Recuerde el lector que estamos haciendo referencia a pautas específicas contempladas por el convenio internacional que no anulan las pautas dispuestas en el derecho interno (generales o particulares). Las pautas del derecho interno no son un “comodín” de uso ante inexistencia de “mecanismos de defensa” del convenio internacional, sino que actúan bajo situaciones específicas contempladas en el derecho local. De no darse las pautas específicas previstas localmente que habilitan el uso de normas anti elusivas (generales o particulares) locales, así como ante la inexistencia de pautas específicas en el convenio internacional, se estará frente a una estrategia que, independientemente de su previsibilidad futura, puede configurarse elusiva y sin protección del ordenamiento.

[51] Molinos Río de la Plata S.A. c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo CSJN 2021 – CAF 1351/2014/CA1–CS1
CAF 1351/2014/1/RH1

[52] Comentarios MOCDE – Art. 1, Parr. 21