1.- Hace ya un tiempo, me referí a la sanción de una norma interna (la “Número: DI-2023-131-E-AFIP-AFIP”), mediante la cual la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) comenzó a aceptar la posible aplicación del instituto de reparación del daño como causa de extinción de la acción penal (cfr. art. 59 inc. 6 del Código Penal) para algunos supuestos de delitos aduaneros, bajo la premisa que “la afectación al bien jurídico protegido sea de índole patrimonial” (1).
2.- Si bien la jurisprudencia ya había comenzado a aceptar la aplicación de dicho instituto incluso con la anterior oposición de la AFIP, esta nueva norma debería haber favorecido aún más su reconocimiento como vía alternativa de resolución del conflicto.
Lamentablemente, en la práctica eso no fue tan así, toda vez que, en diferentes expedientes judiciales, comenzaron a verse constantes oposiciones por parte de los representantes del servicio aduanero. En esas presentaciones, no sólo se reiteraba la supuesta falta de operatividad del instituto, sino que también se señalaba su no aplicación por tratarse el contrabando de un delito que afecta intereses supra individuales y con efecto que excedía el mero perjuicio económico a reparar, especialmente cuando la mercadería involucrada se encuentre sometida a prohibiciones.
De tal manera, ese impulso inicial propuesto por la AFIP empezó a verse frenado por la propia aduana quien afirmó se trataba de una facultad delegada en los funcionarios que ejercían la representación del Organismo (Disp. 76/2021), resaltando que la nueva norma establecía como regla general la oposición a la aplicación y que además, sólo era un protocolo de actuación interna que no generaba derechos a terceros, ni establecía procedimiento de revisión.
3.- Frente a esta situación que generaba inseguridad jurídica y desigualdad, recientemente el servicio aduanero decidió sancionar una nueva norma interna mediante la cual parece volver a ese impulso inicial y establece las condiciones para que las áreas competentes puedan consentir la procedencia de la reparación integral referida, detallando los rubros y/o conceptos que a su criterio deberán considerarse a efectos de determinar el perjuicio patrimonial integral.
Se trata de la Instrucción General 5/2024 de fecha 18 de marzo del corriente año (IG-2024-5-E-AFIP-DGADUA), en la que señaló que la procedencia del consentimiento de la reparación integral del daño se encuentra sujeta a la verificación de los siguientes requisitos:
“a) La afectación al bien jurídico protegido debe ser de índole eminentemente patrimonial.
b) Debe existir acuerdo unánime de todas las defensas y del Ministerio Público Fiscal.
c) No debe tratarse de los supuestos previstos en los incisos b), c), d), g) y h) del artículo 865; y los artículos 866 y 867 del Código Aduanero.
d) Debe solicitarse autorización expresa al efecto, de conformidad a lo dispuesto por la Instrucción General N° 2/17 (AFIP) y sus modificatorias”.
Además, se exige el pago del perjuicio patrimonial, de los gastos y costas judiciales, como así también la renuncia expresa a toda acción contra el Fisco y el abandono de la mercadería.
En cuanto a cómo se conforma el perjuicio patrimonial a reparar, en el punto 2 de la norma se señala deberán incluirse “entre otros, los siguientes rubros y/o conceptos”:
“a) Los tributos aduaneros y no aduaneros que pudieran resultar exigibles, así como el importe pagado indebidamente por el Fisco en concepto de estímulos a la exportación y sus respectivos intereses (…)
b) Los gastos de almacenaje, depósito y/o custodia de la mercadería involucrada (…)
c) Los gastos que demande la disposición final de la mercadería en caso de aceptarse el abandono (donación, comercialización o destrucción por medios que no resulten lesivos para el ambiente), o bien, a opción de la Dirección General de Aduanas, el reembarco de los bienes a cargo del responsable cuando las mercaderías resulten de importación prohibida, se encuentren sujetas a la presentación de licencias previas a su libramiento o se entienda que los materiales resultantes de su destrucción puedan ser lesivos para el ambiente (…)
d) La regulación de honorarios de los representantes fiscales (querella) (…)
e) Un monto equivalente a la multa mínima que hubiera correspondido aplicar en caso de condena, considerando la misma como un parámetro objetivo de cálculo de dicho rubro, el que estará destinado a compensar la afectación no patrimonial ocasionada al bien jurídico supraindividual tutelado …”.
4.- Aún cuando celebramos la intención de la aduana de establecer pautas objetivas tendientes a evitar las inseguridades jurídicas que se generaban por las diferentes opiniones que tenían los abogados que la representan en cada expediente judicial, creemos conveniente efectuar algunas consideraciones al respecto.
En primer lugar, es importante recordar que si bien la postura de la aduana como “víctima” siempre debe ser escuchada en el proceso, en modo alguno la misma puede considerarse como vinculante. Al respecto, cabe traer a colación que el Tribunal Oral en lo Penal Económico N° 3, ha mencionado que “…la oposición de la parte querellante no resulta óbice para que proceda la aplicación al caso del instituto de la reparación integral, toda vez que el acuerdo de aquélla no constituye un requisito específico para la procedencia del mismo” (2).
Por otra parte, al exigir que el bien jurídico “protegido debe ser de índole eminentemente patrimonial” y no exclusivamente patrimonial, se advierte que es la propia aduana la que descarta esa tendencia jurisprudencial que pretendió limitar su aplicación sólo para los casos en los que el imputado del delito de contrabando hubiera querido únicamente eludir el pago de tributos (3). Refuerza esta misma idea, que hubieran incluido dentro del rubro a reparar, la posibilidad del abandono de la mercadería o su reembarco cuando se trate de mercadería prohibida o lesivos para el ambiente.
De tal manera, esta disposición reafirmar que no corresponde efectuar distingo alguno en base a lo que el imputado hubiera querido o si se trata de un supuesto en el que además de la existencia de una obligación tributaria eludida, hubiera podido provocar algún efecto adicional, como por ejemplo el posible incumplimiento a una restricción.
También se advierte que se reitera el rechazo de la postura restrictiva que consideraba que sólo sería viable el beneficio en cuestión si se trata de un supuesto de contrabando simple. Por otro lado, si bien parece razonable que se incluya al pago de los tributos relacionados con las operaciones analizadas dentro del rubro reparación integral, no compartimos que, como principio general (4), se exija realizar el abandono de la mercadería objeto de imputación, ni tampoco el pago de la multa, pues ambas cuestiones se vinculan con sanciones, es decir, con la imposición de una pena que no podría aplicarse y porque además en el régimen penal aduanero se trata de sanciones “accesorias” que se establecen en el art. 876 inc. a) y c) del Cód. Aduanero que por el efecto de la extinción de la acción penal, no resultan aplicables (5).
Por todo ello, aún cuando el sólo pago de los tributos puede no ser suficiente a los fines de cumplir una “reparación integral” siendo por eso necesario que se ofrezca algo más para compensar la afectación no patrimonial ocasionada al bien jurídico supraindividual tutelado, consideramos que los parámetros para fijar ese plus no pueden ser los mismos para todos los supuestos de contrabando.
En tal sentido, compartimos la postura sostenida por el Dr. Perez Barberá, en su carácter de Fiscal General al señalar que “si no ha habido tal soslayo fiscal, porque, como en este caso (y en otros posibles), el contrabando no implicó el no pago de gravámenes aduaneros, entonces lo que repare íntegramente el perjuicio tendrá que ser un importe o entrega de bienes tal que contemple el contenido patrimonial completo del delito … tal especificación tiene que asegurar, ante todo, que el imputado no se benefició en nada por el delito en cuestión. Pero, además de ello, debe contemplar dos cosas: … que compense de alguna manera la administración pública … y en segundo lugar que lo ofrecido como reparación tenga, objetivamente, efectos de prevención especial respeto del infractor…” ().
De tal manera, el contenido de dicha reparación no debe ser analizada de manera igual cuando el delito de contrabando tiene un contenido más patrimonial, del caso en el cual la vulneración del control aduanero tiene una menor o nula consecuencia económica. Es decir, si la imputación se vincula con la afectación del control aduanero a los fines de un menor pago de impuestos, la cancelación de los mismos no sólo es condición sine que non, sino que además implica el monto más importante a tener en cuenta en la determinación de la reparación, mientras que el plus a ofrecer a los fines de compensar la administración pública puede ser menor. En esa lógica, si el contrabando tiene incidencia preponderamente tributaria, pagar lo debido implica de alguna manera recomponer dicha situación y que el presunto imputado no se está beneficiando justamente porque pagó todo lo que tendría que haber pagado.
En cambio, en los supuestos de contrabando en los que la afectación del control aduanero tiene como consecuencia cuestiones que no son económicas, como por ejemplo eludir una restricción, el plus a ofrecer como donación debe ser mayor para lograr recomponer la situación, aplicándose aquí en mayor medida la posible entrega del supuesto objeto de contrabando como exigencia para que el imputado no se vea beneficiado (ello siempre y cuando la irregularidad no pueda ser regularizada, pues de lo contrario, el abandono no necesariamente podría ser algo exigible).
Por otra parte, reiteramos que aun cuando esta nueva instrucción considera que no sería posible dicha reparación en los supuestos de contrabando agravado de los
artículos 865 incisos b), c), d), g) y h); 866 y 867 del Cód. Aduanero, entendemos que dependiendo del caso concreto, igualmente podría analizarse su procedencia. Por ejemplo, parecería que podría aceptarse algún supuesto que quede abarcado en el agravante del inc. d) del art. 865 si por ejemplo el delito medio también puede ser reparado o bien, algún caso que encuadre en el inc. g) de la norma referida – mercadería sujeta a una prohibición absoluta – en la que el propio legislador autorizó en dicho supuesto el tratamiento punitivo más benigno de infracción de contrabando menor (ver art. 947 del Cód. Aduanero).
Por todo ello, consideramos que la cuestión debe ser analizada en cada caso concreto a la luz de los principios in dubio pro reo (6) y pro homine (7), pudiendo también incluirse dentro del análisis de la reparación integral cuestiones no sólo derivadas de la recomposición de los daños concretos, sino también aspectos enderezados a compromisos futuros y de prevención.
2. TOPE 3, autos N° CPE1477/2010/T01, caratulados “PUCHE, RAUL; GADALETA, IGNACIO Y OTROS S/ INF. LEY 22.415”, de fecha 02/06/2023.
3. Conforme Incidente de acogimiento a la Ley 27.260 – causa nro. 529/2016, Caratulada: “N.N. S/INF. LEY 22.415, J.N.P.E. Nro. 6, Sec. Nro. 11 – Expte. nro. CPE 529/2016/205/84/CA132- Orden Nro. 28.850 – Sala B – Cámara Nacional en lo Penal Económico – 25.3.2019. Allí se señaló que debe analizarse “la naturaleza de la maniobra y el fin perseguido por la misma en cada caso particular … pues no puede estimarse que se esté en presencia de una maniobra llevada a cabo sólo para evitar el pago o reducir el monto de los derechos de importación y los demás cargos correspondientes a la mercadería involucrada, sino que se trataría de la introducción al país en forma clandestina de mercadería que de aquella manera también habría sido sustraída de los controles vinculados con el cumplimiento de normas de seguridad eléctrica establecidas para el consumo de aquélla dentro del país”. Esta misma postura parece surgir de una mala lectura del fallo de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal en causa “RUCHTEIN, Sergio Leonardo s/ recurso de casación” de fecha 25 de junio de 2019 con Reg. N° 1269/19.4, en el que recogiendo un precedente anterior, se señala que sólo sería aplicable en la medida que el delito de contrabando imputado se relacione “exclusivamente” con obligaciones aduaneras de naturaleza tributaria, lo cual a nuestro criterio no corresponde, porque el instituto no exige dicha exclusividad.
4. En tal caso, si podría exigirse por ejemplo en el caso de no poder conseguirse la intervención previa exigida para la importación o exportación de la mercadería.
5. Cfr. criterio de la CSJN en el precedente del 28.6.2018 in re “Tortoriello de Boero, Mónica” en el que se dejó sin la sentencia que se limitó a indicar que el pago del mínimo de multa resultaba condición de procedencia del instituto previsto en el art. 76 bis del Cód. Penal y soslayó que la Corte tiene establecido que la sanción de multa contemplada en el art. 876 ap. 1 del Cód. Aduanero, para los delitos de contrabando, tentativa y encubrimiento de contrabando es accesoria de la pena privativa de la libertad.
6. Ver dictamen del Sr. Fiscal General en la causa CPE 1326/2019/TO01/5 “Sepúlveda” entre otros.
7. Luis M. García recuerda que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha identificado expresamente el principio pro homine como “principio de interpretación extensiva de los derechos humanos y restrictiva de sus limitaciones” (Corte IDH, O.C. 5/85) – Luis M. García “El derecho internacional de los derechos humanos ¿cuestión de derecho internacional o cuestión de derecho doméstico?”
8. Mónica Pinto afirma que el principio pro homine contiene un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre (vg. art. 5 PIDCP; art. 29 CADH) art. 5 (PIDESC) art. 1.1 Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes: art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño)- Mónica Pinto, El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos en «La aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos por los tribunales locales», Cels. Editores del Puerto, 2004, pág. 163.
Abogado. Especialista en Derecho Penal por la Universidad Austral. Profesor de las asignaturas Derecho Penal Aduanero en diferentes Universidades públicas y privadas. Autor y colaborador de libros y artículos de dicha especialidad. Actualmente es socio del estudio Durrieu Abogados, a cargo del Departamento de Derecho Penal Aduanero.