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Entrevista a tres jóvenes abogados acerca de la “Aduana”

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La ONU expresa: “Los jóvenes pueden ayudar a moldear la vida social, económica, política y cultural de sus comunidades y sus países” (*). Este asunto fue destacado cuando se invitó a tres abogados a una conversación para conocer sus puntos de vista sobre una antigua institución: la Aduana. Pero, ¿qué los estimuló a adquirir conocimientos específicos sobre este organismo del Estado? 

Con eso en mente, Guillermo Vidal Albarracín (Especialista en Derecho Penal. Socio del Estudio Durrieu, a cargo del Departamento de Derecho Penal Aduanero), Santiago Alais (Magíster en Derecho tributario con orientación aduanera de la Universidad Austral. Socio del Estudio Alais & Torres Brizuela) y Mateo Mc Cormack (Especialista en Derecho Aduanero. Socio del Estudio Petersen & Cotter Moine) responden también asuntos aduaneros del presente para luego focalizar sus miradas en el futuro de la Aduana. 

La entrevista con Aduana News se realizó en la Ciudad de Buenos Aires en forma presencial, el 8 de mayo de 2023. Ha sido ligeramente editada para mayor claridad y contenido.

Aduana News: La primera pregunta trata de ejercitar lo que sería la virtud de algo. ¿Qué los ha llevado a interesarse en la Aduana?

Guillermo Vidal Albarracín: mi acercamiento a la Aduana fue por mi padre (Héctor Vidal Albarracín). Empecé trabajando en el estudio con él, quien estaba abocado al derecho aduanero desde hacía muchos años. Esta experiencia me dio la posibilidad de adquirir  conocimientos en materia de derecho penal, específicamente derecho penal aduanero, que es a lo que dedico puntualmente. La materia me apasiona, me parece espectacular y divertida. En la Aduana no veo que haya una rutina. 

Santiago Alejandro Alais: mi caso fue parecido al de Guillermo Vidal, ya que mi padre también se ha  dedicado al derecho aduanero. Además, él fue funcionario de la Aduana. De manera tal que, desde chico,  mi vida y la aduana estuvieron relacionadas. Así que, al elegir ser abogado, mi camino se iba a juntar con la aduana. Al terminar la carrera de grado me presenté a un posgrado aduanero porque esta materia no está en el plan de estudios de la UBA, aunque sí en algunas universidades privadas que la tienen como materia optativa. Con ello, sentí entrar a un mundo distinto. El CA tiene bastantes artículos, todos relacionados con las materias de grado, pero era un código nuevo. Este acercamiento fue un desafío en lo referido a estar atento, siempre. La Aduana es dinámica. En ella confluyen distintos derechos (tributario, administrativo, constitucional, penal, y el mismo derecho aduanero como rama autónoma). Todo esto me ha llamado la atención.

Mateo Mc Cormack: mi acercamiento ha sido distinto. Ingresé por casualidad al terminar la universidad, gracias al contacto que he tenido con Jorge Petersen y Benitez Cruz, quienes me dieron la oportunidad de trabajar en su estudio. Es una materia que toca un poco de todo con las características propias de la dinámica internacional. Una aclaración, yo tenía una inclinación por el derecho comercial/ empresarial. Pero el derecho aduanero me llevó a indagar esa materia como también los principios constitucionales que regulan el derecho civil y comercial. La verdad es que el derecho aduanero te va atrapando. La materia tiene mucha dinámica, muchos problemas y muchas soluciones. Esto la hace interesante para todos.

Aduana News: Estimando su clara formación aduanera, ¿hasta dónde debe llegar la  actuación de la Aduana en el control cambiario considerando que este control es atribución del BCRA?

Guillermo Vidal Albarracín: Desde el punto de vista teórico,  la actuación de la Aduana en el control cambiario nunca estuvo tan vinculada como en los últimos años. En Argentina, cada vez que hay un problema de diferencia de tipo de cambio entre el dólar oficial y otros tipos de dólares se genera una preocupación desde el punto de vista del Estado de evitar que haya maniobras a los fines de eludir estos controles que se establecen desde el Banco Central de la República Argentina (BCRA). Desde este punto de vista, quiero aclarar que yo estoy a favor del control del BCRA para evitar la maniobra que es un aprovechamiento de ciertas “lagunas” o posibilidades para acceder a un tipo de cambio más beneficioso para esa cuestión. En este sentido, estoy a favor del control de este tipo de cuestiones, pero tengo algunas críticas respecto del movimiento que está teniendo la Aduana en los últimos años, porque, como indica la pregunta que se me formula, el control cambiario está en cabeza del Banco Central y, como tal, tiene el Régimen Penal Cambiario a los fines de evitar maniobras en ese sentido. Ya tenemos el viejo fallo Legumbres SA y otros s/ contrabando, de la Corte Suprema, que dijo: cuando uno analiza cuestión penal, es decir, cuando quiere utilizar la herramienta penal para castigar maniobras que se vinculan con operaciones de comercio exterior,  tiene que castigar las funciones que se afectan al servicio aduanero. Estas funciones vinculadas se refieren al pago de tributos, al correcto pago de reintegros y reembolsos y el control a  las prohibiciones.  

El tema cambiario es un tema que está afuera de la Aduana, no es una función esencialmente aduanera. Si bien la Aduana puede tener injerencia en analizar  algunas cuestiones, la actuación desde el punto de vista de la represión está en cabeza del BCRA. Al respecto, se ve que la Aduana está muy proactiva en investigaciones absolutamente válidas e interesantes (puede preguntar e investigar las operaciones en cuanto al valor y los precios), pero cuando quiere iniciar un procedimiento judicial no debería extender la imputación del delito de contrabando  a funciones que no son esencialmente aduaneras. En todo caso, debería denunciar el hecho ante el BCRA para que ejerza su control  del Régimen Penal Cambiario, desde el punto de vista de la legalidad, que es el que se establece en la Argentina para castigar este tipo de conductas.

Últimamente, esta acción también se ve a nivel disciplinario ante requerimiento de cuestiones cambiarias que exceden un poco las funciones que tiene el servicio aduanero en esta línea.

Guillermo Vidal Albarracín | Foto: Guillermo Castro

Aduana News: ¿Qué opinión tiene con respecto a las atribuciones del TFN en materia de revisión de la constitucionalidad de las normas aplicadas en temas aduaneros?

Santiago Alais: El tema de las atribuciones del TFN en materia aduanera ha tenido bastante trascendencia en el último tiempo. En la actualidad, es una atribución que no está ejerciendo el TFN. Esto lo ha dejado claro en el último plenario que sacaron en los últimos meses con el fallo Petroquímica, en el cual se decretó que el TFN no podía establecer la inconstitucionalidad de una ley. La realidad es que hay muchas opiniones  encontradas y que tenemos un Tribunal Fiscal completamente especializado en materia aduanera. En mi opinión, sería fundamental  poder explotarlo en su totalidad. Es decir, tenemos un tribunal que por sus funciones y características parecería que está más emparentado con el Poder Judicial Nación y no con el Poder Ejecutivo Nacional del cual depende como la Aduanas,  puntualmente del Ministerio de Economía. 

Paralelamente, la Aduana es juez y parte al momento de tomar las  resoluciones, por ello tendrían que tener algún control, porque lo admite. En este sentido, sería fantástico que el TFN  pueda ejercer este tipo de cuestiones, considerando las opiniones consultivas para acceder al Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur, con una opinión consultiva  se puede realizar a través de la Corte Suprema de la Nación. Y la Corte Suprema de la Nación sacó una acordada en la cual establece que son los jueces los que podrán acceder a este tipo de opiniones. ¿Sería correcto que la CSN dicte una acordada  en la cual establezca que el TFN pueda acceder al Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur a través de la CSN?  Tendríamos otro inconveniente.

Para responder la pregunta,  el TFN no estaría  ejerciendo ese control. Lo que sí está utilizando es el control de inconvencionalidad. Algunos jueces del TFN aplican la inconvencionalidad de una norma producto de la jurisprudencia interamericana  de derechos humanos que tiene garantía constitucional a través del artículo 75,  inciso 22, de la CN, que establece esta posibilidad.

Santiago Alais | Foto:Guillermo Castro

Aduana News: ¿Qué debería realizarse para agilizar estos procesos aduaneros?

Mateo Mc Cormack: Agilizar los procesos aduaneros es un tema que lleva muchos años. Es una preocupación de los particulares y de la Aduana, fundamentalmente  en estos días en que la moneda se ha devaluado tanto, con el impacto que ello tiene en la recaudación de los tributos aduaneros (con donde la moneda dura se aprecia) y en las multas, que quedan determinadas en pesos sin ningún tipo de actualización. Por esto, considero que este problema no solo afecta a los particulares, sino también al servicio aduanero.

El tema se viene hablando hace tiempo, para lo cual se han elevado propuestas académicas en el Congreso de Derecho Aduanero de la República Argentina organizadas por la Dirección General de Aduanas y en varias de las Jornadas Internacionales de Derecho Aduanero organizadas por la Asociación Argentina de Estudios Fiscales (AAEF). Se ha procurado brindar herramientas al servicio aduanero desde la legislación para que puedan acortarse de  algún modo estos procesos, independientemente de los recursos humanos, ya que quizás debería dotarse de mayor capital humano a las áreas jurídicas y contenciosas de la Aduana, haciendo hincapié en la tecnología.

Se ha pensado en acortar los procedimientos de prescripción o en la inversión de la tasa de interés para que se corte en un punto determinado del procedimiento. También se ha pensado en notificar ciertos actos que dicte la administración aduanera que tengan entidad como para interrumpir o suspender plazos de prescripción.  Se han propuesto modificaciones normativas que dispongan la notificación de las resoluciones aduaneras dentro de un plazo determinado, de modo que los plazos no se vean extendidos sine die; plazo en el que el principal perjudicado es el administrado.

Es saludable que la jurisprudencia, a partir de los fallos «Lociser” (tema cambiario) y  “Bossi y García S.A.” (tema aduanero) de la Corte Suprema, haya empezado a tomar nota, modo tal que se le reconozca al imputado el derecho a obtener un pronunciamiento en un plazo razonable. Incluso la propia Aduana,  a través del Departamento Procedimientos Aduaneros, ha aplicado esta doctrina en algunos casos e incluso ha dictado Instrucciones Generales Internas que tienden a optimizar recursos y acelerar los procesos, tal como ocurrió, por ejemplo, con las instrucciones en las que se dispone el archivo de ciertas actuaciones cuyo importe pretendido no tiene una relevancia económica suficiente. Estas medidas, sin dudas, ayudan a descomprimir un poco la intensísima función que tienen los agentes aduaneros a la hora de administrar y resolver las causas.

Por eso, considero que es un tema muy importante que se está tratando, no sólo desde el punto de vista académico, sino también a nivel normativo. Y en este punto, destaco la propuesta de reforma del Código Aduanero presentada en el año 2019 por una Comisión Especial (que tuve el honor de integrar) formada por representantes del Instituto Argentino de Estudios Aduaneros (IAEA), la Cámara de Importadores de la República Argentina (CIRA), la Cámara de Exportadores de la República Argentina (CERA), el Centro Despachantes de Aduana (CDA) y la Cámara Argentina de Comercio (CAC), que contenía, entre otras tantas cuestiones, propuestas de reformas tendientes a optimizar recursos y agilizar los procesos aduaneros, de modo que la mejora de administración de la justicia beneficie a ambas partes.

Esperamos, por último, que el avance de la informática tenga receptividad en las autoridades, de modo tal que los procedimientos aduaneros sean más ágiles.

Mateo Mc Cormack | Foto: Guillermo Castro

Aduana News: Indique un ítem que necesite mayor tutela en materia aduanera y el motivo. 

GVA: En materia aduanera desde el punto de vista penal aduanero -materia  donde ejerzo la profesión-, la tutela está dada desde el Poder Judicial. Tenemos denuncias desde el plano penal  y tenemos garantías que se ven cumplimentadas a través del Poder Judicial. 

Sería interesante ver esta cuestión QUE SE SUELE dar en la práctica, donde muchas veces hay denuncias con una previa intervención del denunciado con una especie de mediación  que se podría analizar para lograr una tutela del administrado de manera preventiva y previa a la intervención del Poder Judicial para alcanzar soluciones que generen menor costo para el Estado como para el administrado. Si uno piensa a futuro para buscar soluciones conocidas en otras áreas como la reparación del daño o la conciliación en materia penal, temas novedosos, creo que se podría armar desde la tutela de los derechos de los administrados en el ámbito de la propia Aduana, beneficiando el problema de los plazos y perjuicios que se generan, teniendo en cuenta el extra costo que genera el litigar, ya que estamos hablando de mercadería que queda detenida, lo cual implica el extra costo de la devolución del contenedor, como también el extra costo generado por  la tasa de almacenaje. 

Tener mercadería detenida también genera un costo para el Estado, porque si se demora el comercio exterior se produce daño para el país en general.

Por eso, hay que buscar herramientas que simplifiquen los tiempos y focalicen el conflicto en lugar de castigar; yo creo que se podría buscar una mejor tutela y solución para todos.

Aduana News: ¿Cuáles son las virtudes y los puntos del Código Aduanero que  deberían actualizarse?

SA: El CA tiene cuestiones excelentes que se han podido sistematizar en un código con artículos relevantes donde hay muchas situaciones que el CA resuelve. Recuerdo que hemos tenido un Congreso Mundial Aduanero en Estados Unidos donde una persona expuso un fallo relevante norteamericano sobre la devolución de un impuesto aduanero que se había pagado en demasía. Era una novedad jurisprudencial porque no existía una norma. Esto muestra que el CA de Argentina tiene artículos e institutos en uso muy eficientes. Ahora, el comercio se ha acelerado muchísimo, hay factores que se evalúan sobre todo de manera ex ante que hay que tomar en cuenta para que cuando llegue la mercadería pueda fluir, para que sea más ágil, beneficiando a todos. En este sentido, ingresó una moción a la Cámara de Diputados  para modificar el CA, que está referida a que al momento de determinar una destinación se identifique un posible ilícito, y automáticamente liberar bajo el régimen de garantía, lo cual acelera mucho. En esa misma línea también propone que, en el caso de que sea mercadería prohibida porque se determinó una posición arancelaria que tal vez no sea la que correspondiera, si esa nueva posición necesitara un nuevo certificado de seguridad eléctrica o una SIRA que no sea necesario, que se pueda liberar automáticamente la mercadería y quede la persona que la trajo como depositario fiel. Son conceptos básicos que en distintas aduanas del mundo se están utilizando  para un comercio ágil y que no quede la mercadería para cualquiera que tenga que hacer una destinación. (Video)

Aduana News: ¿Puede destacar un fallo de la Corte Suprema de Justicia por la trascendencia del criterio impuesto en materia aduanera?

MM: Hay muchos fallos de la Corte Suprema importantes en materia aduanera. Quizás el más trascendente de los últimos tiempos sea “Camaronera Patagónica”, en donde la Corte declaró la inconstitucionalidad de una resolución ministerial dictada por el PEN que fijaba un derecho de exportación sin una norma delegante válida que establecía una clara política legislativa, violentándose, de ese modo, el principio de reserva legal en materia tributaria. Sin embargo, me parece importante poner en valor la doctrina sentada por la Corte en el caso “YPF”, en una época en donde se han intensificado los controles ex post en materia de valoración aduanera. En dicho caso, la Aduana cuestionaba el precio del gas natural que se exportaba por gasoducto  a Chile y a Uruguay como base idónea para el cálculo de los derechos de exportación en ese entonces vigentes. Tanto la Aduana como los exportadores presentaron sus argumentos. En una primera instancia, el TFN acogió los argumentos de los productores. La Cámara Nacional  de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la decisión y ratificó la postura del Fisco, y el caso llegó a la Corte quien, previo a adentrarse en el tema de fondo, señaló que, si bien la Aduana goza de cierto margen de discrecionalidad, sus decisiones debían ceñirse a los principios fijados por la Ley de Procedimientos Administrativos. No podemos olvidar que el Fisco y la aduana deben atender a ciertos principios que se reflejan en la Ley de Procedimientos Administrativos; que, a su vez, toman principios también elementales del Derecho Constitucional. Así, señaló que si bien la Aduana tiene amplias facultades para analizar el valor en aduana de las mercaderías exportadas  eso tiene un coto: el respeto por los derechos constitucionales y los principios establecidos en la ley de procedimientos administrativos que hablan de la emisión de un acto debidamente fundado, donde se expliquen las razones por las que se pueden cuestionar esos valores. La CSJ fijó esta doctrina en el 20013 y eso tiene un coto: el respeto por los derechos constitucionales y los principios establecidos en la ley de procedimientos administrativos que hablan de la emisión de un acto debidamente fundado, donde se expliquen las razones por las que se pueden cuestionar esos valores. La CSJ fijó esta doctrina que si bien está referida a la determinación del valor imponible de las mercaderías exportadas también puede ser aplicada para la determinación del valor en aduana de las mercaderías importadas, en donde rige un Acuerdo Internacional (el Código de Valoración del GATT/OMC).

Aduana News: ¿Cómo visualizan la Aduana dentro de 10 años?

GVA: Mi esperanza es que la Aduana logre avanzar con la implementación de las cuestiones tecnológicas que hace a los procedimientos y así podría dar soluciones a los problemas que estamos viendo. Diez años es mucho tiempo. La aceleración de la tecnología que vimos a nivel judicial como  producto de la pandemia,  le falta a la Aduana. Mi esperanza apunta a una Aduana más tecnológica que evite el uso del papel.

SA: Sería fundamental que la Aduana pudiera tener un expediente electrónico matriz  en donde todos los sectores de cualquier aduana puedan ingresar, realizar seguimiento del expediente, como también homogeneizar los sistemas propios que tienen actualmente. Diez años es un plazo suficiente para encarar y lograr el expediente electrónico. Sumado a que el aduanero esté abocado al análisis de matrices de riesgos para minimizarlos, y cuando llegue la mercadería se pueda liberar rápidamente, o hacer un control puntual ex post como lo implementan las aduanas de Italia, México, España, apuntando a un comercio más ágil y eficiente para todos.

MM: Comparto la visión tecnológica. Yo creo que tenemos que adaptarnos rápidamente, aunque es difícil.  Sin embargo, brego por una Aduana facilitadora en aras de cumplir los compromisos que el Estado Argentino tiene a nivel internacional, como el Acuerdo de Facilitación del Comercio y el Acuerdo de la OMC. Por eso espero una Aduana más tecnológica  y transparente.

Aduana News: Reflexión final

GV: Creo que todos estos temas que hemos estado conversando se pueden lograr con el diálogo público-privado. Mi deseo es regresar a ese camino.

SA: Deseo que el comercio fluya, es decir, deseo un comercio fácil y ágil que ayude al país.

MM: Considero que la colaboración público-privada es muy importante para escucharse, para facilitar el comercio y para que la Argentina crezca. Hay mucha gente joven en la Aduana con altas posibilidades de realizar grandes cambios y de alcanzar buenos resultados.

Tres jóvenes abogados en diálogo con Aduana News | Foto: Guillermo Castro

(*) https://www.un.org/es/impacto-acad%C3%A9mico/di%C3%A1logo-intercultural

Aduana News es el primer periódico argentino de aduanas en lanzar su versión digital. Con 20 años de experiencia, sus publicaciones e iniciativas apuntan a facilitar el conocimiento más relevante de las cuestiones aduaneras a fin de contribuir con el comercio seguro en la región.