Em 7 de fevereiro de 2022, o Tribunal Fiscal da Nação emitiu uma decisão relevante decisão aduaneira o que leva a duas posições opostas quanto ao poder tributário em favor do Poder Executivo Nacional por delegação indevida.
Não há dúvida de que os juízes expressam suas opiniões por meio de suas sentenças. Neste contexto, a decisão proferida no caso intitulado “Bunge Argentina SA v. DGA em apelação”, processo nº 36.695-A, independentemente de você concordar ou não, observa o caráter de peça doutrinária merecedora de ser incorporada como tal.
Os Vogais Membros da Câmara “F” do Tribunal Fiscal da Nação, Drs. Miguel Nathan Licht (Membro Suplente do 18º Comitê de Nomeação), Pablo A. Garbarino e Christian M. González Palazzo, expressaram, a partir de sua perspectiva particular, opiniões diferentes sobre questões importantes, resultando em alguns casos novas e em outros talvez pré-existentes. mas com novo vigor para o futuro de um ponto que deverá alcançar uma orientação uniforme e única no que se refere ao princípio da legalidade e ao caráter de garantia em matéria tributária ainda que aduaneira.
Objetivo do caso
A empresa exportadora, tendo sido negada a pretensão de obter a restituição do valor pago a título de direitos de exportação, em operação definitiva registada em 2008, interpôs recurso para o Tribunal Nacional de Impostos, questionando que, MEy P. Resolução n.º 369/2007 , aumentou as taxas de exportação de 20% (Resolução ME nº 11/02) para 28% e que a referida Resolução nunca obteve a ratificação da lei exigida pela decisão “Criação de Camarões da Patagônia”, emitida em 14/4/2014 pelo SCJN , pelo que a diferença entre 20% e 28% é inconstitucional por violar o princípio da reserva legal em matéria fiscal (art.º 4.º do CN).
Competências do Tribunal Fiscal nas decisões de inconstitucionalidade
Antes de entrarmos no entendimento de cada julgador, embora não seja objeto desta nota, é importante destacar que o Tribunal Fiscal chegou à seguinte decisão final: declarar a invalidade da Resolução nº 369/2007, do então Ministério da Economia e Produção da Nação, de 7 de novembro de 2007, anteriormente deveria ter considerado a competência deste distinto Tribunal para decidir sobre a inconstitucionalidade de um regulamento.
A este respeito, o Juiz Pablo A. Garbarino fez uma justificativa clara e precisa sobre tal faculdade, produzindo uma análise profunda de sua posição apoiada tanto em premissas já expostas quanto no caso ALPEMAR SRL c/DGA s/ apelação" dos Autos. Nº 36.110-A (21.12.2018/XNUMX/XNUMX), acrescentando mais elementos. Posição, como já afirmamos na nota “Jurisprudência. Controle constitucional do Tribunal Tributário e razoabilidade dos interesses em acordos aduaneiros” publicado em Aduana News Em 25.09.2019/XNUMX/XNUMX, compartilhamos e consideramos necessário, com base na especialidade na matéria e no devido exercício de administração da justiça realizado pelo TFN, possibilitar ao cidadão uma garantia plena e clara na proteção de seus direitos fundamentais. Por outro lado, cercear tal atribuição cria um constrangimento ao devido exercício da defesa dos contribuintes, ao afectar um dos seus direitos vitais e essenciais, bem como ao limitar o tratamento de questões que impõem necessariamente - em muitos casos - a revisão da questões de ordem. inconstitucional.
posturas
Feitos esses esclarecimentos, passamos a descrever as posições de cada um dos membros no recente julgamento sobre a delegação indevida em favor do Poder Executivo e a violação da garantia do princípio da legalidade em matéria tributária. Como se verá a seguir, existem dois postulados: o primeiro defende a possibilidade de uma delegação a favor do PEN em matéria fiscal aduaneira; enquanto a segunda - a maioria - sustenta que ela deve ser amparada por uma Lei expressa.
Dra. Miguel Nathan Licht
Em sua decisão, o Juiz considerou que o ordenamento jurídico homologou a delegação indevida da competência do Congresso Nacional ao Poder Executivo para fixar os direitos de exportação, fundamentando sua posição no que constou de seu voto ao julgar o caso, "PETROQUIMICA COMODORO RIVADAVIA SA s/recurso de apelação”, processo nº EX-2020-15395348- -APN-SGASAD#TFN, Sala G, datado de 18/02/21, mais os pontos detalhados abaixo.
Que a Resolução MEyP n.º 369/2007 é um regulamento executivo emitido no exercício de uma delegação indevida de poderes legislativos permitida nos termos do artigo 755.º do Código Aduaneiro. (1)
Que a delegação indevida de competências legislativas é permitida na área aduaneira específica, diferentemente da área tributária, por se tratar de matéria que apresenta, pela sua própria natureza, contornos ou aspectos tão peculiares, diferentes e variáveis que conduzem à otimização do sentido e da alcance do princípio da legalidade fiscal. (1)
Que, nesta ordem de ideias, importa referir que regulamentos administrativos como o que está em causa são emitidos no exercício de poderes que, por imperativo constitucional, são de iure próprios e, consequentemente, não são regulamentos delegados nos termos do art. O artigo 76 da Constituição Nacional não necessita ser submetido ao Congresso para aprovação ou rejeição. (1)
A regulamentação em questão, como norma jurídica, goza de presunção de legitimidade e exequibilidade desde o momento em que ingressa no ordenamento jurídico, de modo que a falta de aprovação não tem autoridade para modificar o curso da decisão. (1)
Além disso, deve-se notar que o art. O artigo 755 da Lei 22.415 foi incluído no Compêndio Jurídico Argentino, aprovado pela Lei 26.939, ratificando a delegação indevida do Congresso Nacional ao Poder Executivo Nacional para fixar direitos de exportação. A insistência da política legislativa não pode ser ignorada. (1)
Dr. Pablo A. Garbarino
Por sua vez, o Vogal Garbarino postulou posição contrária, considerando que a Resolução 369/2007 do então Ministério da Economia e Produção da Nação (BO 9/11/2007), não tendo sido ratificada por lei que lhe concede até validade constitucional, é irremediavelmente nula por contrariar o princípio da legalidade que rege a matéria tributária e o claro preceito do art. 99, inc. 3° da Constituição Nacional, ficando, portanto, destituída de qualquer efeito jurídico, por emanar de Poder Estatal incompetente para instituir tributos, em clara violação à Lei Fundamental.
Garbarino fundamentou seu voto nos princípios norteadores do direito constitucional tributário, analisando a norma primária do nosso direito positivo, acrescentando a essa posição a consideração da Lei 26.122, concluindo que o artigo 24 desse complexo legal estabelece: “A rejeição por ambas as Câmaras da A aprovação do decreto em questão implica a sua revogação nos termos do disposto no art. 2º do Código Civil, resguardando os direitos adquiridos durante sua vigência..." É manifestamente inconstitucional porque viola o artigo 81 da Constituição Nacional, pois, do contrário, o consentimento de uma só Câmara ou o não tratamento da mesma bastará que a norma expedida pelo Poder Executivo seja válida, pois num sistema bicameral como o que nos rege, a expressão de uma única Câmara do órgão não pode significar, de forma alguma, a vontade concordante do Poder Legislativo .
Alguns dos seguintes pontos apoiam seu veredito:
Que “o primeiro princípio fundamental do Direito Constitucional Tributário, o que poderíamos chamar de ‘certidão de nascimento’ do Direito Tributário, é o princípio da legalidade, princípio análogo ao que rege o Direito Penal – embora seus fundamentos sejam talvez diferentes -, também chamado o princípio da reserva da lei» (Jarach, Dino: «Curso de Direito Tributário» – Ed. Cima – Bs. As. – 1980 – página 75). (2)
Nesse sentido, nossa Carta Magna prescreve reiteradamente essa regra fundamental, tanto no artigo 4º, pois os recursos do Tesouro Nacional serão constituídos por “...as demais contribuições que, equitativa e proporcionalmente à população, o Congresso Geral impuser ", como quando reforça esse conteúdo no artigo 17, ao estabelecer que "...somente o Congresso impõe as contribuições expressas no artigo 4º", e, também, quando prescreve, no artigo 52, que compete à Câmara dos Deputados Deputados à iniciativa das leis sobre contribuições.- (2)
Que a reforma constitucional de 1994 foi resultado do desejo de alcançar, entre outros objetivos, a atenuação do sistema presidencialista e o fortalecimento do papel do Congresso. Nesse sentido, a arte. 99, inc. 3º, parágrafo segundo, contém a regra geral que expressa o princípio em termos categóricos: “O Poder Executivo não poderá, a qualquer tempo, sob pena de nulidade absoluta e insanável, expedir disposições de natureza legislativa” (Acórdãos: 322:1726, considerando 7°). O texto é eloquente e as palavras escolhidas em sua redação não deixam dúvidas de que a admissão do exercício de poderes legislativos pelo Poder Executivo se faz em condições de rigorosa excepcionalidade e observadas as exigências materiais e formais. (2)
Que, neste sentido, o parágrafo terceiro do referido art. 99, inc. 3º, especifica: “Somente quando circunstâncias excepcionais impossibilitarem a observância dos procedimentos ordinários previstos nesta Constituição para a sanção de leis, e não se tratar de normas que regulam matéria penal, tributária, eleitoral ou o regime de precatórios políticos, os partidos podem "emitir decretos por motivos de necessidade e urgência, que serão decididos por acordo geral dos ministros, que deverão endossá-los, juntamente com o chefe do gabinete de ministros". A cláusula constitucional prevê então a intervenção do Congresso. (2)
Que o exposto permite concluir, mutatis mutandi, que a Resolução 369/2007 do então Ministério da Economia e Produção da Nação (BO 9/11/2007), não tendo sido ratificada por lei que lhe confira validade constitucional, é irremediavelmente nula por contrariar o princípio da legalidade que rege a matéria tributária e o claro preceito do art. 99, inc. 3°, da Constituição Nacional, e que, portanto, fica destituída de qualquer efeito jurídico, pois emana de Poder Estatal incompetente para instituir tributos, em clara violação à Lei Fundamental. (2)
Análise da Lei 26.122
Que não há óbice a esta conclusão nos postulados que emanam da Lei 26.122 (BO 28/7/2006), pois a mesma, em vista de seu conteúdo especial, deve ser interpretada restritivamente e somente em relação "aos decretos expedidos por o Poder Executivo com base nas atribuições que lhe conferem os artigos 76, 99, parágrafo 3º, e 80 da Constituição Nacional" (art. 17), enquanto no caso em tela se impugna resolução ministerial, que carecia de expressa ratificação legislativa. Contudo, se se seguisse critério inverso, e se sustenta que a referida legislação, pela qual se regula o procedimento e o alcance da intervenção do Congresso Nacional em decretos expedidos pelo Poder Executivo, abrange também as resoluções ministeriais - já que a norma questionada foi emitida no uso das atribuições-, deve-se notar que nossa Constituição estabelece um mecanismo claro para a formação e sanção das leis, pelo que para efeitos de sua aprovação é necessariamente exigido o consenso expresso das duas Câmaras, e basta a rejeição de uma delas para que a regra não passe a existir. (2)
Portanto, o artigo 24 da lei 26.122 estabelece que “A rejeição por ambas as Casas do Congresso do decreto em questão implica sua revogação, de acordo com o disposto no art. 2º do Código Civil, resguardando os direitos adquiridos durante sua vigência..." é manifestamente inconstitucional, pois viola o artigo 81 da Constituição Nacional, pois, do contrário, bastaria o consentimento de apenas uma Câmara ou, ainda, a não - consentimento de uma única Câmara. tratamento da mesma, para que seja válida a norma expedida pelo Poder Executivo, pois num sistema bicameral como o que nos rege, a expressão de uma única Câmara do órgão não pode significar, em de qualquer forma, a vontade concordante do Poder Legislativo. (2)
Que, ademais, não há dúvidas de que os aspectos substanciais do Direito Tributário não têm lugar na matéria sobre a qual a Constituição Nacional (art. 76) autoriza, excepcionalmente e sob certas condições, a delegação legislativa no Poder Executivo ( cf. Supremo Tribunal de Justiça da Nação, in re «Selcro», 21 de outubro de 2003); Mas esse poder não pode incluir o poder de criar impostos, que a Magna Taxa reserva exclusivamente ao Poder Legislativo. (2)
Portanto, tendo em vista que a norma em questão estabeleceu, para o regime em questão, uma obrigação tributária, substituindo, assim, o legislador, e não sendo tal substituição de funções permitida pelo texto constitucional - uma vez que a criação de tributos, como acima se disse, é uma atividade reservada exclusivamente ao Congresso Nacional-, é oportuno declarar a invalidade da Resolução nº 369/2007 (BO 9/11/2007). (2)
Dr. Christian M. Palácio Gonzalez
O Dr. González Palazzo aderiu aos fundamentos e à proposta do Dr. Garbarino, ao declarar a invalidade da Resolução n.º 369/2007 emitida pelo então Ministério da Economia e Produção da Nação em 7 de novembro de 2007, revogando consequentemente a Resolução n.º 199. /15 (SDG OAI) recorreu neste caso.
Mas não quanto à posição dos efeitos desta decisão, pois o Deputado Garbarino, embora tenha declarado a invalidade da Resolução n.º 369/2007 e, consequentemente, a não aplicação do imposto de exportação nos termos exigidos, tem se posicionado de forma contrária à repetição desse valor em favor do exportador. Para tanto, partiu-se da análise da transferência do imposto, decidindo que a Alfândega liquidasse e transferisse tal quantia ao Plano Nacional “Argentina contra a Fome” para ser distribuída com urgência, de acordo com as finalidades dispostas na Resolução nº. 8. /2020 do Ministério do Desenvolvimento Social da Nação.
Em relação a essas duas posições opostas, quanto aos efeitos: devolver ou não o valor ao exportador, o Deputado Miguel Nathan Licht abraçou a posição do Dr. Gonzalez Palazzo, com suas próprias razões. Isso determinou o resultado final da decisão, ordenando que a Alfândega devolvesse o valor reivindicado ao exportador.
Conclusão
Conforme mencionado no início da nota, os postulados abordados na decisão são interessantes; Embora se tenham desenvolvido as questões referidas na delegação indevida e no princípio da legalidade em matéria fiscal, consideramos que os pontos que tratam da “transferência do imposto”, do “prejuízo causado ao contribuinte pela redução da rentabilidade” e da “ merecem leitura especial a destinação” do valor declarado inválido por inconstitucionalidade”, estejamos ou não alinhados com tal entendimento.
Guillermo Felipe Coronel é advogado especialista em Direito Aduaneiro. Membro do Instituto de Direito Aduaneiro e Comércio Internacional da AAJC.
(1) Voto do Dr. Miguel Nathan Licht – sentença de 7.2.2022 no caso, “BUNGE ARGENTINA SA v. DGA s/ recurso”, processo nº 36.695-A
(2) Voto do Dr. Pablo A. Garbarino – sentença de 7.2.2022 no caso, “BUNGE ARGENTINA SA v. DGA s/ recurso”, processo nº 36.695-A
O autor é advogado. Membro do Instituto de Direito Aduaneiro e Comércio Internacional da Associação Argentina de Justiça Constitucional.
