Em Buenos Aires, no dia 10 de maio de 2002, os Honoráveis Membros da Câmara "E", Drs. Catalina García Vizcaíno, Sra. Paula Winkler e Gustavo A. Krause Murguiondo, sendo esta última presidente, a fim de proferir sentença no processo intitulado: "PASA SA v. Direção Geral de Alfândegas s/apelo, expediente nº 14.381-A".
A Dra. Catalina García Vizcaíno disse:
I) Que em fs. 9/11 vta. A autora comparece, por meio de representante, e interpõe recurso contra a Resolução nº 093/00, expedida nos autos. Não. 602.358/95. Expressa que pelo DIT nº 3467/94, a Unistar SA documentou a importação temporária sob o regime da Res. MEYOSP nº 72/92, estireno destinado ao processamento industrial e depois reexportado. Ele acrescenta que uma queixa foi apresentada alegando que ele havia cometido uma violação formal e não havia cumprido os requisitos da Res. ANA n.º 579/95. Afirma que a resolução impugnada ordenou que a Unistar pagasse US$ 27.128, de acordo com os termos do art. 972 do CA, que a resolução foi notificada à empresa em fevereiro de 2000 e que, na data dessa notificação, a fusão da PASA SA havia ocorrido. com Unistar SA Sendo esta última absorvida pela primeira, portanto, de acordo com o disposto no art. 82 da Lei das Sociedades, foi dissolvida sem ser liquidada. Ele ressalta que o Registro de Importadores e Exportadores tomou nota da fusão. Ele acrescenta que ao tomar conhecimento da Res. foi apresentada nos autos formulando requerimento nos termos do art. 1041 do CA solicitando que se pronuncie sobre os efeitos da fusão, mas que a alfândega entendeu não ser cabível declarar a extinção da ação penal, uma vez que a fusão não implica a exclusão de sua responsabilidade pela prática da infração cuja sentença está sendo fundamentada. Expressa que Pasa SA Ele não tem qualquer responsabilidade pela multa imposta à empresa dissolvida. Ele acrescentou que a operação pela qual a Unistar foi condenada ocorreu bem antes da fusão das duas empresas. Afirma que, em consequência da fusão por absorção, os direitos e obrigações da Unistar foram transferidos para a Pasa SA de acordo com os termos do art. 82 da Lei das Sociedades, embora isso não inclua a transferência de responsabilidades criminais, como as decorrentes da prática de infrações aduaneiras. Alega que, em virtude do princípio da identidade consagrado na NC, são aplicáveis exclusivamente à pessoa que cometeu a infração, não sendo transmitidas aos seus sucessores e a outros terceiros. Ressalta que as infrações ou violações aduaneiras são, sem dúvida, de natureza penal e a elas são aplicáveis todos os princípios do direito penal substantivo previstos nos arts. 892 a 910 do CA Sustenta que a Unistar deixou de existir como pessoa jurídica capaz de adquirir direitos e contrair obrigações e como pessoa suscetível de ser sancionada por atos de natureza criminosa e que, na ausência de norma expressa que estabeleça solução específica, é adequada adotar a mesma prevista em lei para o caso de extinção por morte de pessoas naturais. Considera que o caso da extinção de uma sociedade por fusão por absorção é muito especial, pois em geral as sociedades dissolvidas continuam existindo para efeitos de sua liquidação, pelo que a situação levantada não se verificaria a seu respeito. Ele ressaltou que o recurso deve ser necessariamente interposto, levando em consideração que a alfândega pode tentar executar a multa imposta à Unistar contra a Pasa. Apresenta provas e requer que sejam revogadas “as resoluções administrativas impugnadas”, declarando-se a extinção da ação penal para impor sanções à Unistar SA O que está acontecendo na África do Sul Ele não tem qualquer responsabilidade em relação à multa imposta na resolução, incluindo as custas.
II) Que em fs. 15/19 a representação fiscal responde ao recurso. Refere-se ao contexto do caso. Analisa o regime jurídico da admissão temporária. Afirma que os DDJJ foram apresentados fora do prazo estabelecido pela regulamentação vigente e aplicável à matéria. Ressaltou que a sanção imposta deve ser imposta ao acusado, uma vez que se trata da empresa que absorveu a empresa investigada, sendo nula a condenação da empresa absorvida, uma vez que esta não realiza mais operações aduaneiras. Isso indica que o ônus da prova recai sobre o importador que não conseguiu verificar o cumprimento tempestivo de suas obrigações. Indica que o descumprimento do prazo para exportação temporária afeta a finalidade do regime e enseja a aplicação de sanções como as analisadas no caso. Ressalta-se que a arte. 972 do CA não distingue entre infrações maiores e menores, mas sim objetivamente como tais e de acordo com os parâmetros estabelecidos em lei. Levanta o caso federal. Forneça provas. Solicita que a resolução aduaneira apelada seja confirmada. Com costas.
III) Que em fs. 21 o caso é aberto para provas, que aparecem em fs. 31/37. Uma vez que os autos estejam prontos para serem discutidos, o autor o faz em fs. 45/46, sem que a autoridade tributária faça uso desse direito. Os registros de sentenças aparecem na página 48.
IV) Que em fs. 1 do arquivo O Auto de Reclamação nº 602.358/94 contém o Auto de Reclamação nº 586/94 de 28/10/94, lavrado em decorrência do suposto descumprimento das obrigações impostas pelo ponto 1 - Anexo IV "B" da Res. 590/94, punido pelo art. 972 do CA em relação ao DIT nº 3467-2/94, documentado pela empresa Unistar SA At fs. 7, em 7/6/95 foi ordenada a investigação preliminar. Em fs. 10, em 5/3/97, foram revistos todos os autos, os quais foram respondidos em 25/2/98 às fs. 17/21. Em fs. ref. 76, em 14/5/98, o Sr. Haroldo Dahn é considerado apresentado em sua capacidade como presidente da Unistar SA e o caso é aberto para provas. Em fs. Foi emitida a Resolução nº 84/85, de 093/1/2, condenando a Unistar SA ao pagamento de multa de R$ 00, nos termos dos arts. 27.128,50 e 972 da CA A fs. 1112/128 vta. Há a apresentação datada de 128/2/3 por meio da qual comparece o representante da firma PASA SA e afirma que com a documentação anexa fica provado que esta absorveu a Unistar SA, empresa que foi dissolvida sem liquidação nos termos do art. 00 da Lei das Sociedades Anônimas e que, tendo transferido a totalidade do patrimônio da Unistar, esta se apresenta assumindo a condição de parte. Solicita que, de acordo com o disposto no art. 82 do CA, a decisão adequada será tomada levando em consideração a dissolução sem liquidação da referida empresa. Considera aplicáveis, com as necessárias adaptações, as disposições do art. 1041 inc. b) do CA, no caso de o arguido ser pessoa singular. Em fs. 929 a ordem datada de 130/28/6 emitida pelo 00º Chefe do Departamento. Procedimentos Legais Aduaneiros, que não dispõe sobre o esclarecimento solicitado, afirmando que: "não cabe declarar a extinção da ação penal aduaneira em relação a acusado que tenha sido absorvido por outra pessoa jurídica, uma vez que isso não implica a exclusão de sua responsabilidade pela prática da infração cuja sentença foi fundamentada no caso em tela".
V) Que a recorrente limita suas alegações apenas à alegada extinção da ação penal em razão da fusão por incorporação da Unistar S.A., que foi dissolvida sem liquidação nos termos do art. 82 da Lei das Sociedades Comerciais.
Que, consequentemente, não se contesta a prática da infração formal imputada à Unistar SA, nos termos do disposto no art. 972 da CA
Na minha opinião, a recorrente não tem razão na sua argumentação, tendo em conta que, diferentemente do que está previsto em relação às pessoas singulares, o Código Aduaneiro não contém qualquer disposição relativa à extinção da acção penal por extinção das pessoas colectivas, sobretudo tendo em conta que a Unistar SA foi absorvida pela recorrente.
Que uma solução contrária implicaria que, por meio de uma mera reorganização societária, qualquer empresa infratora ficaria eximida de sua responsabilidade pelos atos ilícitos praticados (crimes e infrações), tornando-se letra morta, entre outros, arts. 876, 887, 888, 903 e 904 do CA
Que de acordo com o art. 82 da Lei das Sociedades Comerciais, há fusão quando duas ou mais sociedades se dissolvem, sem serem liquidadas, para formar uma nova; ou quando uma existente incorpora outra ou outras que, sem serem liquidadas, são dissolvidas. Com isso, a nova empresa ou a incorporadora adquire a titularidade dos direitos e obrigações das empresas dissolvidas, ocorrendo a transferência total dos seus ativos, quando os respectivos instrumentos são registrados no Registro Público de Comércio. Para a fusão, serão observados os requisitos do art. 83 da Lei das Sociedades Comerciais. Na fusão há dissolução das sociedades, o que não impede a transmissão de direitos e obrigações à nova sociedade ou à sociedade incorporante.
Que entre as obrigações transferidas, não parece duvidoso sustentar que se transmitem as sanções pecuniárias pelos atos ilícitos cometidos, pois reitero - a sociedade incorporadora "adquire a propriedade dos direitos e obrigações das sociedades dissolvidas, produzindo-se a transmissão total dos seus respetivos bens mediante inscrição no Registo Público do Comércio..." (art. 82 da Lei das Sociedades Comerciais).
Isso não constitui obstáculo ao que foi dito, conforme citação doutrinária feita pelo autor à fls. 10 vta., a transmissão dos bens resultantes da fusão "implica uma sucessão universal com os mesmos efeitos que a sucessão por morte..." (Ricardo A. Nissen, Ley de Sociedades Comerciales, Vol. 1, p. 256, Editorial Abaco, Buenos Aires 1982), pois o mesmo autor esclarece que: "Daqui se deduz que a propriedade ou posse dos bens que antes formavam o patrimônio das sociedades dissolvidas passa à nova sem necessidade de que os diretores da sociedade que está sendo criada ou incorporada contratem a cessão de cada um dos créditos, nem endossem os títulos de crédito ou notifiquem os devedores cedidos. Os créditos e débitos são transferidos nas mesmas condições para a sociedade resultante, que assume a mesma posição processual nas ações pendentes, e à qual serão exequíveis as sentenças proferidas em ações em que as entidades dissolvidas foram partes (...). O sucessor dos bens da pessoa jurídica extinta tem todos os direitos e obrigações em seu próprio nome e não em nome do falecido. O referido autor diferencia então a fusão da transferência de estabelecimentos comerciais, considerando que nesta última “o adquirente fica com o patrimônio do estabelecimento que está sendo alienado, e não com o passivo, salvo convenção em contrário”.
Do exposto decorre que a transmissão de direitos e obrigações à nova sociedade ou à sociedade incorporadora, conforme o caso, foi equiparada à sucessão universal apenas no que se refere aos efeitos da transmissão total de direitos e obrigações, uma vez que em matéria aduaneira as obrigações fiscais são transferidas nos termos do art. 785 da CA
Que de forma alguma a extinção da ação penal contra pessoas físicas por morte (evento natural) pode ser equiparada à reorganização de pessoas jurídicas (evento voluntário), sendo importante destacar que na fusão a dissolução não implica a liquidação da empresa antecessora, razão pela qual a responsabilidade por todo tipo de obrigações - inclusive aquelas derivadas de sanções pecuniárias - são transferidas para a empresa sucessora.
Que, por outro lado, deve-se acrescentar que o suposto delito foi cometido em 1994 (ver reclamação nas páginas 1 e 2 dos documentos administrativos anteriores; que em 25/2/98 a Unistar SA respondeu à audiência no procedimento aduaneiro por infrações, oferecendo provas (páginas 17/21 dos documentos administrativos anteriores), enquanto em 20/4/98 o Presidente do Conselho de Administração da Unistar SA provou a legitimidade processual (páginas 66/73 Ref. dos documentos administrativos anteriores); que em 1/2/00 foi emitida a resolução impugnada; e que em 2/3/00 o recorrente provou a fusão da Unistar SA que foi absorvida pela primeira (páginas 87/128 verso dos documentos administrativos anteriores).
Que, portanto, embora seja verdade que a escritura de fusão data de 30/6/99, tendo sido registrada na Inspetoria Geral de Justiça em 24/9/99 (vide fls. 87/108 dos antecedentes administrativos), enquanto a Unistar SA foi baixada pela alfândega em 6/7/99, ainda que por ter sido absorvida pela Pasa SA (vide fls. 33 dos autos), também é verdade que esta última, ao incorporar a empresa infratora, assumiu todas as obrigações decorrentes de seus atos, como as derivadas da infração cometida em 1994.
Portanto, voto em:
1º) Confirmar a Resolução nº 093/00 na medida em que foi objeto de recurso. Com costas.
2º) Assinar o presente, para intimar a recorrente ao pagamento de 2% da multa pela qual efetivamente for condenada, sob pena de expedição de certidão de débito.
O Dr. Winkler disse:
Concordo com a votação anterior.
Dr. Gustavo A. Krause Murguiondo disse:
Isso concorda substancialmente com o voto do Dr. García Vizcaíno.
De acordo com o acordo acima, fica RESOLVIDO por unanimidade:
1º) Confirmar a Resolução nº 093/00 na medida em que foi objeto de recurso. Com costas.
2º) Assinar o presente, para intimar a recorrente ao pagamento de 2% da multa pela qual efetivamente for condenada, sob pena de expedição de certidão de débito.
Registrar, notificar, devolver prontamente e arquivar os registros administrativos.
